Impugnação do Contencioso Pré-Contratual – 100.º a 103.º-B CPTA

Da expressão “ato pré-contratual” comumente recorrida para qualificar os atos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação dos contratos públicos, o CPTA prevê no Título III a designação de “contencioso pré-contratual”, através do qual confere ao terceiro a possibilidade de recorrer este processo especial urgente. Neste sentido, pode-se referir que esta forma de processo corresponde aos litígios relativos a atos administrativos que tenham sido praticados no âmbito do procedimento de formação de dados contratos, de acordo com o mencionado no art. 100.º, n.º1 do CPTA.

É importante mencionar que a emissão das Diretivas Recursos prendeu-se com a relevância que a contratação pública tem no âmbito da União Europeia, mais especificamente no pilar do Mercado Único Europeu, evidenciando a necessidade de se garantir uma tutela efetiva das partes no processo. Foi no contexto destas, datadas de 1989 e de 1992, que nasce a possibilidade de suspensão judicial do procedimento de adjudicação, feita através de uma consideração entre o interesse público concreto e os direitos subjetivos dos concorrentes ao procedimento de contratação.

A revisão de 2015 instituiu que esses contratos são considerados como contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços. Importa apurar o sentido da menção específica a estes contratos, que se deveu a duas Diretivas da União Europeia [1], que impunham a criação pelos Estados-Membros de condições para a resolução célere dos litígios que eventualmente surgissem no seio dos procedimentos de formação dos contratos mencionados.

Cabe perguntar quais os litígios pré-contratuais excluídos? A exploração de domínio público, o uso privativo de domínio público, a gestão de estabelecimentos, a gestão de tarefas, a gestão de jogos de fortuna ou azar, a alienação de bens, a aquisição de bens imóveis; e a exclusão de litígios concorrenciais não contratuais, relativos à formação de atos administrativos através de procedimento concorrencial (p.ex.: licenciamentos ou autorizações de exercícios de atividades económicas de privados).

Mais tarde houve uma revisão por uma nova Diretiva[2], que justificou a procedência da revisão de 2015, e que levou ao aditamento dos artigos 103.º-A e 103.º-B na transposição da referida Diretiva. Neste sentido, pode-se afirmar que a revisão de 2015, consagrou expressamente que esta forma de processo se deveria estender a ações de condenação à prática de atos administrativos. Apesar desta menção expressa, a verdade é que já era prática dos tribunais administrativos através de uma interpretação extensiva deste regime à falta de lei expressa, como ficou descrito no Acórdão do STA de 24 de Novembro de 2004, e no Acórdão do TCA Sul de 13 de Janeiro de 2005 (Proc. N.º 394/04).

É patente que o Direito da União Europeia não foi alheio às preocupações subjacentes à necessidade de tutela dos possíveis lesados por ilegalidades cometidas, pelo que não podiam estar sujeitos apenas ao regime ordinário da ação administrativa, justificando-se a introdução deste novo regime. No art. 100.º, n.º1 CPTA é evidenciado que poderão ser deduzidas pretensões impugnatórias (dirigidas contra atos administrativos de conteúdo positivo), como pretensões de condenação à prática de atos administrativos (aquando de omissão ou recusa da prática desses atos), através do recurso ao contencioso pré-contratual.

É de referir que, o art. 103.º CPTA sujeita também ao regime do contencioso pré-contratual a impugnação dos programas dos procedimentos, dos cadernos de encargos e outros documentos conformadores dos procedimentos pré-contratuais, o que se fundamenta no interesse em suscitar a questão da legalidade de determinações contidas nesses documentos, requerendo a invalidade dessas determinações.  Este preceito é relevante na medida em que dispensa os interessados da necessidade de aguardarem pela prática dos atos para suscitarem a questão da ilegalidade da norma (tratando-se de uma modalidade específica de impugnação direta de normas).

Como se processa esta impugnação de documentos conformadores do procedimento (103.º CPTA)? É uma impugnação direta, independentemente de qual quer que seja o modo de projeção dos efeitos da norma, por vícios dos documentos conformadores do procedimento: quer se tratem de ilegalidades, violações de Diretivas, ou violação os princípios geras da contratação pública. A legitimidade do 103.º, n.º2 que confere esta possibilidade “[a] quem participe ou tenha interesse em participar” havendo, efetivamente, uma restrição face ao 101.º CPTA, quanto ao interesse em obter o contrato, apesar de isso se poder traduzir num direito a não ter de participar no procedimento. Relativamente à tempestividade da impugnação ao mencionar-se no art. 103.º, n.º3 “durante a pendência” refere-se ao conceito de “termo de procedimento”, isto é a celebração do contrato.

         Em consideração com o referido até agora, é importante esclarecer que entre o momento de adjudicação e o momento da celebração do contrato há um intervalo que medeia um tempo não inferior a 10 dias – “período stand still”[3] – que confere aos interessados arguirem a existência de ilegalidades praticadas durante o procedimento de formação do contrato. Apesar deste regime do período stand still consagrar na reforma de 2015 esta ideia, a verdade é que esta já estava consagrada no Código dos Contratos Públicos, com o prazo de 10 dias; porém carecia a menção ao efeito suspensivo, que deve ser imputado automaticamente aos meios de tutela que foram utilizados para fazer valer as ilegalidades referidas anteriormente (art. 103.º-A, n.º1 CPTA).

       A formulação taxativa da lei pode conduzir a equívocos, na medida em que induzir que é a mera propositura da ação, a apresentação ou o envio da petição inicial para o Tribunal, que produzem este efeito suspensivo. Sustento que o texto não pode ser interpretado tão literalmente, pois não se justifica pretender que os efeitos de um ato administrativo se vejam suspensos sem que o seu próprio autor tenha conhecimento deles: o momento relevante para determinar a suspensão dos efeitos deve ser o da citação do réu da propositura da ação, tal como sucede em sede cautelar (art. 128.º, n.º 1, do CPTA).

         Este mecanismo afasta-se do art. 128.º, n.º 1 do CPTA, pois, mesmo considerando que este regime de suspensão automática cautelar se aplicava às providências pré-contratuais previstas no artigo 132.º CPTA. A suspensão a que se refere o novo artigo 103.º-A do CPTA mostra-se, portanto, muito garantística, representando uma significativa melhoria (face ao regime que vigorava antes do Decreto-Lei n.º 214-G/2015) na tutela judicial da posição dos autores no seio de litígios pré- contratuais.

         Quanto ao prazo do art. 101.º CPTA, como regra geral, consagra-se o prazo de 1 mês para ser intentada a ação, fazendo a salvaguarda para a aplicação das regras relativas à contagem de prazos previstas ns artigos 58.º, n.º3, 59.º e 60.º do CPTA. A tramitação segue o regime do 102.º CPTA em que se destaca  o n.º4 que permite que se dê uma ampliação do objeto do processo de modo a abarcar a impugnação do contrato de acordo com artigo 63.º CPTA. O n.º5 consagra, ainda, a possibilidade de o tribunal, oficiosamente ou a requerimento das partes, optar pela realização de uma audiência pública para a discussão da matéria de facto e da matéria de direito; sendo aplicável o regime da convolação do processo podendo existir modificação objetiva da instância (art. 102.º, n.º6).

Portanto, não existe uma necessidade de se aguardar pela decisão de mérito da causa, podendo ser adotadas estas medidas provisórias (art.103.º-B). Salienta-se que é possível proceder-se ao levantamento do efeito suspensivo a pedido da entidade demandada ou dos contrainteressados, e ainda, oficiosamente, pelo juiz nos casos de estar verificada uma séria probabilidade de improcedência do pedido do autor. 

Em suma, considero que a impugnação do contencioso pré-contratual se reveste de atual relevância por ser um fenómeno que acompanha o desenvolvimento do Mercado Único Europeu, e a necessidade de tutela dos interessados pela a possibilidade de recorrer este processo especial urgente, nos casos previstos pela lei, que em consonância com o primado da União Europeia, estabelece normas legais capazes de conformar o direito nacional às exigências de tutela dos possíveis lesados, não estando estes limitados ao regime ordinário das ações administrativas.

                                                                                                   Maria Rui Lemos (n.º 25919)                                                                                                                     22 Novembro 2017

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[1] Diretiva do Conselho n.º89/666/CEE, 21 de Dezembro
   Diretiva do Conselho n.º93/13/CEE, 25 de Fevereiro
Bibliografia:

Notas de rodapé:

[2] Diretiva n.º 2007/66/CE, Parlamento e Conselho, 11 Dezembro

[3] Mário Aroso de Almeida – Manual de Processo Administrativo

ALMEIDA, Mário Aroso de, «Manual de Processo Administrativo», Almedina, Coimbra, 2010

ANDRADE, Vieira de, «A Justiça Administrativa», Almedina, Coimbra, 2007

CALDEIRA, Marco, «Novidades no domínio do contencioso pré-contratual», AAFDL, 2014

CORREIA, José Sérvulo, «O incumprimento do dever de decidir», Cadernos de Justiça Administrativa, Cejur, n.º54, 2005
JUDICIÁRIOS, Centro de Estudos,«Contencioso Pré-Contratual», Ebook, Fevereiro 2017

SILVA, Vasco Pereira da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina, Coimbra, 2009