A arbitragem administrativa e o direito fundamental de acesso aos tribunais: duas realidades conciliáveis?

Está consagrado na Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) o artigo 20° que constitui um direito fundamental de acesso à justiça, direito este com natureza análoga a uma garantia. Este direito permite que qualquer cidadão possa recorrer aos tribunais incluindo no âmbito do direito administrativo. De acordo com o artigo 209º nº2 CRP, há várias categorias de Tribunais. No entanto, ao longo dos anos, a forma mais frequentemente utilizada para recorrer no caso de litígios no âmbito do Direito administrativo tem sido através dos Tribunais estaduais.

Ainda assim, há outra categoria, nomeadamente os Tribunais arbitrais, que estão consagrados no texto fundamental desde a carta constitucional de 1822 e que são considerados expressamente, à luz da constituição, como meio autêntico de tutela jurisdicional. FAUSTO DE QUADROS considera que há um direito fundamental de poder escolher a arbitragem como forma de resolução de litígio e de proteção.

Desta forma, a arbitragem pode ser necessária ou voluntária. A arbitragem necessária caracteriza-se por pela imposição da lei em utilizar a arbitragem como forma de garantir a tutela jurisdicional e a voluntária pela possibilidade das partes celebrarem um compromisso ou cláusula arbitral, genericamente.

Contudo, pode tornar-se duvidoso se o artigo 209º inclui os Tribunais arbitrais necessários, visto que a arbitragem pressuporia que houvesse um acordo prévio entre as partes. A possibilidade de a arbitragem necessária não se encontrar abrangida no âmbito do artigo acima referido pode pôr em causa a constitucionalidade das disposições legais que impõem o recurso a árbitros.

As consequências da confirmação da inconstitucionalidade do art 209º nº 2 para a arbitragem necessária em direito administrativo podem ser importantes, visto que esta figura tem vindo a ganhar relevo.

Para se afirmar que o art 209º nº 2 é de facto inconstitucional é necessário verificar que a arbitragem necessária não tem como pressuposto a vontade das partes e por isso não será uma aplicação rigorosa do regime da arbitragem necessária tal como acontece noutros domínios do ordem jurídica portuguesa, onde, mesmo que necessária, é deixada às partes  uma margem de escolha, por exemplo, para selecionar os árbitros. Outro argumento que tem de ser analisado é o facto de a jurisprudência e a doutrina considerarem que a constituí não faz a distinção entre Tribunais arbitrais necessários e voluntários e consideram que os Tribunais arbitrais necessários estão abrangidos pelo artigo em causa.

Ainda assim, o Tribunal Constitucional tem salientado que a imposição da utilização da arbitragem como forma de resolução de litígios retira o direito dos cidadãos de escolher a que Tribunais podem recorrer.

Além disso, os custos da utilização dos Tribunais arbitrais são mais elevados do que se na mesma situação se recorresse a um Tribunal estadual. Desta forma, o facto de uma disposição legal impor a utilização dos Tribunais arbitrais, não irá pôr em causa o princípio do acesso aos tribunais, visto que nem todas as partes têm os mesmos meios económicos? Não seria criar circunstâncias desiguais para algo que deve ser um direito acessível a todos os cidadãos?

Para responder a esta questão, é necessário perguntar primeiro se as partes, no caso de ser imposto pela lei o recurso à arbitragem, beneficiam ou não de apoio público no âmbito das custas processuais e do patrocínio jurídico.

Se se atender à letra da lei, nomeadamente ao artigo 17º do regime do apoio judiciário, é possível concluir que este permite às partes beneficiarem de apoio judiciário mesmo quando se trata de uma situação de recurso à arbitragem imposta pela lei. Além disso, foi recentemente reconhecido que um município poderá também beneficiar deste apoio por insuficiência económica.

O Tribunal Constitucional foi ainda confrontado recentemente com uma situação em que a arbitragem necessária em Direito administrativo e o critério da suficiência económico-financeira das partes não seriam possivelmente compatíveis. Para resolver esta questão, o Tribunal deu duas alternativas: ou os particulares poderiam beneficiar do apoio judiciário ou seria afastada a imposição legal quanto ao recurso à arbitragem. No acórdão n°311/2008, o Tribunal Constitucional teve de analisar a questão da insuficiência económica das partes decidindo assim ser inconstitucional a interpretação do artigo 494º alínea j) CPC segundo a qual será possível afastar o recurso a arbitragem por quem estivesse privado de recursos económicos para pagar custas de processo, de patrocínio judicial e de funcionamento do tribunal arbitral. Como é uma obrigação do Estado assegurar a tutela judicial dos cidadãos, a imposição legal quanto ao recurso aos Tribunais arbitrais não vincularia os particulares, sendo assim permitido que estes recorressem à jurisdição estadual.

Assim, nas situações que o regime da arbitragem é imposto legalmente, o facto de as partes não terem recursos económico-financeiros é um factor justificativo para o afastamento desta imposição por pôr em causa a garantia de acesso ao direito e aos Tribunais estado.