Arbitragem administrativa em matéria de atos de formação do contrato

O artigo 1° n°5 LAV dispõe que o Estado e outras pessoas colectivas de Direito Público podem celebrar convenções de arbitragem se estiverem autorizados na lei ou se o acordo feito pelas partes tiver como objecto litígios de Direito privado. Desta forma, o Estado pode actuar como sujeito privado e se a assim se suceder não será submetido às limitações que a própria lei estabelece no caso de este actuar como sujeito de Direito público no âmbito das relações de Direito administrativo. O art 180° CPTA é a norma legal que concretiza o disposto no art 1° n°5 LAV definindo quais as matérias em que o Estado pode recorrer à arbitragem.

Anteriormente, a arbitragem era admitida somente para a execução de actos administrativos, sem abranger a validade de actos pré-contratuais. Contudo, não havia qualquer oposição a que existisse legislação especial para regular esta matéria.

Nesta matéria, destaca-se a posição de ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA, que considerava que existia uma lacuna oculta na lei. Assim, de forma a preencher esta lacuna, a autora defendia que era possível, de acordo com o art 180° 1, a) , que os árbitros apreciassem a legalidade de actos administrativos surgidos na fase de execução do contrato de tal forma que as invalidades derivadas ou consequenciais pudessem ser declaradas. No mesmo sentido, RAUL RELVAS MOREIRA, defendia que a expressão “questões respeitantes a contratos” do artigo acima mencionado inclui não só as questões quanto à execução do contrato, mas também quanto à matéria de formação do contrato.

Desta forma, é possível concluir que no momento que precedeu a revisão de 2015, a doutrina já admitia a possibilidade do recurso à arbitragem.

Por outro lado, parte da doutrina defendia também uma alteração legislativa no sentido de incluir expressamente no CPTA a opção do recurso à arbitragem no âmbito dos actos pré-contratuais.

A revisão de 2015 que foi feita ao CPTA, assim como o anteprojecto e a proposta de lei apresentada, vinham já no sentido que a doutrina tinha manifestado para alterar o artigo 180°, de forma a incluir a possibilidade expressa de constituição de tribunais para a impugnação de actos administrativos proferidos pelas partes no âmbito dos procedimentos pré contratuais. Desta forma, foi alterado o artigo anteriormente referido, aditando-lhe um novo número 3, que actualmente tem a seguinte redacção:

"A impugnação de atos administrativos relativos à formação de contratos pode ser objeto de arbitragem, mediante previsão no programa do procedimento do modo de constituição do tribunal arbitral e do regime processual a aplicar, que, quando esteja em causa a formação de algum dos contratos previstos no artigo 100.º, deve ser estabelecido em conformidade com o regime de urgência previsto no presente Código para o contencioso pré-contratual."

Assim, o artigo 180°/3 tem subjacente o acordo das partes em recorrer à arbitragem no caso de litígios no âmbito dos actos que precederam a celebração do contrato. Desta forma, as partes devem elaborar um (1) programa do procedimento de modo de constituição do Tribunal arbitral e (2) determinar qual o regime a aplicar no âmbito do eventual processo. A doutrina acrescenta ainda que cada uma das partes deve ter a possibilidade de escolher pelo menos um árbitro de forma a que não seja violado o princípio da igualdade de armas.

Ainda assim, a parte final do artigo 180° n°3  vem ainda ressalvar que se estiver em causa um contrato previsto no art 100° n°1 é necessário ter em conta a harmonia do regime aplicável com o regime de urgência previsto no CPTA (art 100° e ss). O artigo 100° dispõe acerca do âmbito do contencioso pré-contratual e é referido especialmente nesta situação, pois os contratos aí previstos são protegidos pelas directivas europeias da contracção pública e por isso estão abrangidos pelo regime pré contratual urgente. O artigo 100 °, apesar de ter sido alterado na revisão de 2015, continua a não incluir os procedimentos para a celebração de contratos de sociedade.

Resumindo, após a revisão de 2015 do CPTA, é agora possível expressamente recorrer à arbitragem no caso de litígios em matéria de actos de formação do contrato.