Comentário a Jurisprudência no âmbito do Contencioso do Urbanismo e da Contratação Pública de Planos

Comentário Jurisprudencial – Miguel Jesus/ nº25956

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo

Processo nº: 01671/02

Data do Acórdão: 21-04-2005

Relator: Freitas Carvalho

I-RESUMO

Em 1970, a Autora, (doravante A.), adquiriu por hasta pública, efetuada pela Câmara Municipal de Tavira, 245 mil metros quadrados da Ilha de Tavira, que havia sido cedida pela Direção Geral da Fazenda com o objetivo de vir a ser urbanizada. Posto isto, a Câmara Municipal contratou os serviços do Prof. Arqtº. Frederico George para a elaboração de um estudo da primeira fase de urbanização. Deveria a concretização do plano obedecer ao referido estudo sendo admitidas propostas de alteração, desde que ouvido o Professor e desde que essas alterações mereçam as aprovações da Câmara e das entidades competentes. A este primeiro estudo, bastante menos limitativo que a deliberação final da requerida, é-lhe atribuído um parecer favorável do Ministério das Obras Públicas, mais tarde informando a Câmara que não tinha sido aprovado um plano, mas sim um esboço e que a Ilha de Tavira necessitava ainda de um plano de urbanização.

Havia, porém, sido apresentada a revisão do projeto revisto pela A., que seria aprovado pelo Professor e remetido pela Câmara Municipal à Direção-Geral dos Serviços de Planeamento Urbanístico. Em 28 de Fevereiro de 1974, o Ministro das Obras Públicas aprovou o plano de urbanização referente às células 6 e 8, relativas a construção de apartamentos turísticos. Perguntava-se, portanto, quais seriam os direitos relativos à A. nesta fase.

Nisto seguem alguns pareceres de diversas entidades que ora pedem para aperfeiçoar o plano, remetendo à Administração as orientações, ora invocam certos condicionalismos (ponto 28, 46) ou negam a emissão do parecer positivo por claras limitações (46-B).

Assim, e após deliberação da Câmara Municipal de Tavira, datada de 20 de Julho de 1982, que havia condicionado a aprovação do projeto de urbanização proposto pela recorrente, veio esta intentar ação declarativa com vista à condenação da Câmara Municipal de Tavira em indeminização pelos prejuízos que sofreu.

II- DECISÃO DO TRIBUNAL

Desta feita, o Tribunal veio confirmar as decisões das duas anteriores instâncias, negando provimento ao recurso interposto pela A., pelo que iremos expor em seguida.

Considerou a sentença ora recorrida que o contrato celebrado entre a A. e a Câmara Municipal de Tavira, de 1970, não concedia àquela o direito de construir alguma coisa. Tutelava unicamente a “expectativa de ver autorizada a construção, no terreno adquirido, de uma urbanização, no termo de um processo complexo em que teria de solicitar e conseguir a prática de vários atos administrativos favoráveis, tanto da Câmara (…) como de diversos órgãos do Estado”.

Resulta do contrato a transferência de uma parcela de terreno mediante encargos e obrigações a que a A. se adstringia. O motivo determinante pelo qual se deu a desafetação da propriedade do domínio público, era para que esta fosse urbanizada, nisto tendo-se prometido a recorrente. Noutras palavras, tratava-se de um contrato de compra e venda da propriedade de uma parcela de terreno, em que o adquirente se sujeitava a certas e determinadas obrigações enumeradas no respetivo contrato, nomeadamente a urbanização da área afeta às condições resultantes das cláusulas contratuais.

Concluiu, posto isto, o Supremo Tribunal Administrativo que estas cláusulas seriam, não a favor da recorrente, mas a favor do alienante, já que o seu conteúdo seria manifestamente favorável à Câmara. Em sequência, a Administração não se vinculou a não alterar os dados do estudo da primeira fase de urbanização do Arqt. Frederico George uma vez que até à data do contrato não tinha ocorrido nenhuma homologação deste estudo por parte da Câmara, e depois porque o DL. Nº 47155, no seu art.2º, exigia que esta urbanização teria de obedecer a planos aprovados pelo Ministério das Obras Públicas, algo que nunca se verificou.

A tudo isto, acrescenta ainda o tribunal que à “implantação e construção de hotéis e apartamentos na parcela em causa estava não só sujeito o licenciamento municipal como a aprovação prévia, pela Direção Geral do Turismo, da localização e dos respetivos projetos (…)”. Assim sendo, a aceitar a interpretação da A., a Câmara estar-se-ia a vincular a uma situação passível de contrariar certos pareceres ou disposições legais que haveriam de ter lugar depois da aprovação do plano. Tal cláusula, entendida desta forma, vinculada, seria nula por impossibilidade legal do objeto (art.280º do Código Civil).

Conforme consta ainda da decisão, sendo amissível em abstrato, que a Administração se vincule a emitir um ato administrativo com um determinado conteúdo, isto só pode acontecer nos casos em que esta dispõe de um poder discricionário e apenas quando os pressupostos do ato que se obriga a praticar já estão verificados. Acrescenta: “o que não é manifestamente o caso uma vez que o licenciamento de construções e a ocupação do solo traduzem poderes vinculados”.

III- COMENTÁRIO DA DECISÃO

Os planos municipais são instrumentos regulamentares que estabelecem o regime do uso do solo, tendo, portanto, natureza de regulamento administrativo.

Em concreto, no presente acórdão, discute-se o plano de urbanização, hoje previsto nos artigos 98º e seguintes do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial (doravante, RJIGT). Tem como objeto, definido pelo art.98º, nº1, do presente decreto-lei, o seguinte:

O plano de urbanização desenvolve e concretiza o plano diretor municipal e estrutura a ocupação do solo e o seu aproveitamento, fornecendo o quadro de referência para a aplicação das políticas urbanas e definindo a localização das infraestruturas e dos equipamentos coletivos principais.

Pode o plano abranger:

Nº2: Outras áreas do território municipal que possam ser destinadas a usos e a funções urbanas, designadamente (…) à localização de empreendimentos turísticos.

Como afirma FERNANDA PAULA OLIVEIRA, os planos de urbanização assumem hoje uma “função de estruturação de uma determinada área do território municipal, independentemente de se tratar de solo urbano ou rústico (…) definindo regimes do uso do solo e critérios para a respetiva transformação e estabelecendo ainda, uma programação para a sua ocupação”. Pág.84

Neste sentido deu-se a desafetação do domínio público marítimo de uma parte da Ilha de Tavira para que fosse integrada no domínio privado do Estado a fim de ser urbanizada de harmonia com os planos aprovados pelo Ministério das Obras Públicas, que hoje, não existe.

Posto isto, a Direção Geral da Fazenda cedeu à Câmara Municipal de Tavira a porção de terreno referida. Que, logo de seguida, a colocou em hasta pública para ser vendida. Importa precisar uma coisa a este respeito. A venda de um bem do domínio privado de uma entidade pública é uma prestação submetida à concorrência de mercado e, portanto, suscetível da aplicação das regras do Código dos Contratos Públicos. A venda em hasta pública asseguraria, assim, o princípio da concorrência. Não se trata, porém, de um simples contrato de compra e venda. Não sendo previsto na altura como o é hoje, trata-se de um caso claro de contrato para planeamento com uma compra e venda associada.

A pergunta que temos imediatamente de fazer é: a quem é atribuída a competência para aprovação dos planos? A isto responde-nos a Constituição da República Portuguesa no seu art.65º, nº4. Assim, o Estado, as Regiões Autónomas e as Autarquias definem as regras de uso e ocupação do solo, designadamente através de instrumentos de planeamento, como o é o plano de urbanização discutido em juízo. Desta feita, as competências atribuídas pela Constituição às Autarquias Locais são competências públicas indelegáveis por força do art.111º, nº2, da CRP, dado que integram a reserva de competências das Autarquias.

Tal não significa, porém, que não possam ser delegadas aos particulares, tarefas no âmbito da produção de instrumentos de planeamento. Assim, nada obsta a que os particulares tenham a iniciativa e apresentem projetos de planos que podem ou não ser aprovados pelos órgãos competentes. Isto advém do disposto no art.267º, nº1 da CRP, o chamado princípio da participação dos particulares.

Nos dias de hoje, esta participação, está prevista nos arts.79º e seguintes do RJIGT. Desta forma, pode a Autarquia obrigar-se através de um contrato para planeamento, perante um ou mais interessados, a propor à Assembleia Municipal, a aprovação de um plano de urbanização (art.79º, nº2).

Relativamente à própria elaboração dos planos de urbanização, numa lógica de descentralização reforço da responsabilização municipal, competia às Câmaras o controlo da fase de acompanhamento, hoje prevista no art.82 do RJIGT. Havendo sempre lugar – apesar de o acompanhamento ser facultativo nestes casos – no final da elaboração técnica do projeto de plano, lugar a uma conferência de serviços, no âmbito da qual se obtém um único parecer final de todas as entidades que sobre o mesmo obrigatoriamente tenham de se pronunciar (FERNANDA PAULA OLIVEIRA. Página 91)

Isto não invalida, como é óbvio, que havendo a desnecessidade do acompanhamento obrigatório da elaboração do plano, se dispense as entidades externas de emitirem pareceres relativamente à matéria em causa. Pelo contrário, como afirma a autora, mantem-se esta necessidade como uma formalidade essencial do procedimento de elaboração do plano de urbanização.

Algo que é completamente diverso daquilo que consta no acórdão ora sujeito a comentário. Primeiro porque o procedimento em discussão durou, em consequência do segundo, mais de uma dezena de anos, e, depois, porque cada alteração do projeto tinha de ser submetido a diversas entidades  que emitiriam o seu parecer, não havendo uma fase única final.

Nada mais temos que isto, um contrato de compra e venda de uma parcela de uma ilha, que atribuiu certas responsabilidades ao particular, nomeadamente, a obrigação da formação de um plano urbanístico dessa mesma ilha, sendo que a autarquia reservar-se-ia a fazer as alterações que tivesse por conveniente. É o que dispõe o art.82º do mesmo diploma. A elaboração do plano deve, pois, ser acompanhada pela Câmara (FERNANDA PAULA OLIVEIRA, página 91) para promover a respetiva conformidade com o direito em vigor. Esta questão não levantou qualquer tipo de problema, tendo sido atribuído como limite da atuação da A. aquilo que resultava do estudo da primeira fase de urbanização elaborado pelo Prof. Arqt. Frederico George. Uma cláusula que era, claramente, como bem aponta o Tribunal, favorável à parte requerida.

Para a A. daqui adviriam vantagens inerentes à sua posição como cocontratante de um plano de urbanização.  Uma dessas vantagens, que interessa aqui referir, seria a possibilidade de ver reduzida a discricionariedade de planeamento da administração. Parece-nos óbvio. O contrato define, per si, os limites da atuação das partes. Tem de ser essa a leitura. Isto porque, de outra forma, que vantagens teria a celebração de um contrato com a administração se esta se situasse às margens daquilo que fora contratado? Não nos parece razoável um entendimento diferente.

A situação com que nos deparamos, é sim, a de uma cláusula que orientava a atuação das partes de acordo com aquilo que havia sido o estudo do referido Professor, contratado pela Câmara. Isto vem de encontro ao que referimos supra.

O que justifica, então, que a deliberação não seja ilícita?

A isto o tribunal responde que na situação de se atribuir a interpretação da A. à cláusula segunda do contrato entre eles celebrado, ou seja, admitindo a vinculação da Administração a tal cláusula seria ilegal pois que não se trata de um espaço de discricionariedade desta, pelo contrário, seriam situações que traduzem o exercício de poderes vinculados. Assim, se um parecer vinculativo de uma qualquer entidade pública obstasse à obtenção de uma qualquer estipulação contratual a favor de A. e a Câmara estivesse vinculada à cláusula segunda do contrato, sendo obrigada a reduzir tal cláusula, estaria impedida de o fazer, por força desta estipulação.

Sufragamos a posição versada nas sentenças recorridas, mas iremos mais longe. A obrigação a que se adstringe a Administração não é uma obrigação de resultado, mas sim uma obrigação de meios. Só assim se coadunam duas visões que estão nas antípodas uma da outra. Por um lado, o interesse público que tem de ser prosseguido continuamente pela Administração e pelo outro, o interesse próprio do particular em querer obter a melhor regulamentação possível, afeta a interesses exclusivamente privados, como o são a obtenção de lucro.

Que significa isto, então? Significa que a Administração obriga-se a realizar todas as diligências necessárias. Não foi fundamento da decisão, porém, assim ocorreu. Algo que se confirma, em título de exemplo, no ponto 31 dos factos provados.

A isto somam-se as disposições constitucionais que supra mencionámos. Admitir que, de alguma forma, a Administração estaria absolutamente vinculada ao contratado com o particular, iria desvirtuar o princípio da indisponibilidade dos poderes públicos de planeamento. Esta situação teria o mesmo efeito que um particular aprovar, só por si, um plano de urbanização, vedado constitucionalmente ao Estado, às regiões Autónomas e às Autarquias Locais.

Deve sim, a contratação do plano, ser balizada por conteúdos específicos, que tanto o particular como a Administração, comprometem-se a respeitar. Com a ressalva de que havendo contraposição de interesses superiores aos do particular, com estes, sejam eles outros interesses particulares ou interesses públicos, que impelem a Administração no sentido de incumprir com o disposto no contrato, não há lugar a verdadeiro incumprimento visto que se entende que aquando da celebração do contrato havia uma cláusula implícita que impedia a Administração de se vincular a um conteúdo completamente vinculado, apenas nesta situação.

Assim, quanto à indemnização requerida pela A., esta não tem qualquer fundamento. A haver indemnização seria necessário que estivessem preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil obrigacional. Neste caso, não se preenche o pressuposto ilicitude/culpa (faute) pois que a requerida não incumpriu o contrato, como bem entendeu o Supremo Tribunal Administrativo.

Dito isto, nos casos em que o conteúdo do plano está pré-determinado no contrato e em que existe esta contraposição entre outros interesses e os do cocontratante, a Câmara Municipal embora não esteja adstrita a apresentar na Assembleia Municipal o conteúdo destes contratos, como consta do RJIGT, no seu art.79º, nº2, nem esta a aprová-los, eles “condicionam-na, no entanto, por a Câmara estar obrigada a uma mais rigorosa fundamentação das disposições do plano da perspetiva do interesse público, de modo a que fique claro, que este é, ainda assim, o resultado de uma adequada ponderação de todos os interesses (públicos e privados), e não da simples plasmação, sem mais, dos interesses do cocontratante”. FERNANDA PAULA OLIVEIRA, Estudos da Contratação Pública - I, (2008), Pág.797.

Cumpre terminar com uma última referência, a que não poderíamos deixar de aludir, reproduzida por FERNANDO ALVES CORREIA, mas original de BARBOSA DE MELO: “na concertação administrativa releva, em rigor, não o conteúdo da decisão ou os seus efeitos jurídicos, mas o modo ou o processo de formação dela.”

O acórdão que ora analisamos é datado, tendo sido influenciado por, ainda, uma “crise de identidade” que hoje não se encontra totalmente ultrapassada. E, como não poderia deixar de ser, embora perfilhando da maioria dos pontos invocados pelo Tribunal, encontramos uma linha condutora, se bem que esbatida, relacionada com a dificuldade do processo administrativo não ter por adquirido o princípio da aquisição gradual de direitos, que hoje, essencialmente no Direito do Urbanismo, se impõe ao contencioso.

Ainda que a evolução nos afigure como, neste aspeto, favorável ao particular, como não poderia deixar de ser, podemos referir opções legislativas em sede de contencioso do urbanismo que são descabidas à luz do caminho que se tem vindo a traçar. Nomeadamente, a declaração de nulidade, que consubstancia o regime regra para as invalidades no âmbito dos Planos, que pelo horror ao vazio do legislador, tem o efeito de repristinar o Plano anterior. Esta solução é ilógica, porquanto as normas anteriores, pela simples razão de serem anteriores e terem sido alteradas, não são adequadas à realidade que ora se nos apresenta.