Considerações acerca das Providências Cautelares

Considerações acerca das Providências Cautelares

Breve análise

Durante a pendência de um processo declarativo, existe a possibilidade de serem adotadas providências que impeçam a constituição de situações irreversíveis ou que criem danos de elevada gravidade que venham a pôr em causa, a própria utilidade da decisão que se pretende obter.

Tais providências, contribuem para a realização da Justiça, no âmbito do Contencioso Administrativo.

Anteriormente, o sistema de tutela cautelar era bastante deficitário, pois, a única providência cautelar prevista na legislação administrativa era a suspensão da eficácia do ato. Ainda assim, não era excluía a aplicação subsidiária de providências cautelares previstas na legislação processual civil.

Já na atualidade, tanto os particulares, como as entidades administrativas, detêm a possibilidade de solicitar todas as medidas que sejam essenciais para a garantia da efetividade do processo principal.

Os processos cautelares são considerados como incidentes do processo declarativo, isto é, do processo principal, não detendo por isso, autonomia face a este. É o efeito útil do mesmo, que as providências visam garantir.

A provisoriedade, a instrumentalidade e a sumariedade, são as características principais de todos os processos cautelares.

A primeira característica relaciona-se com a possibilidade de o tribunal puder alterar, revogar ou substituir, a sua decisão de querer adotar ou recusar, tais providências, durante todo o processo principal, no caso de ter ocorrido uma modificação importante, de todas as circunstâncias envolventes no processo, nos termos do artigo 124º/1 CPTA.

A providência cautelar pode sempre antecipar a título provisório, a produção do mesmo efeito, que a decisão a proferir, posteriormente, no processo principal, poderá determinar a título definitivo. Tal antecipação, tem lugar a título provisório, e há sempre a possibilidade de poder caducar, se, forem tomadas decisões incompatíveis com a permanência da situação que foi provisoriamente criada. A constituição de situações, que só a decisão a ser proferida no processo principal pode determinar a título definitivo, já não sendo passível de alteração, no caso de o juiz não consentir o seu mantimento, significa que a providência cautelar não pode antecipar, a título definitivo, a constituição destas mesmas situações.

No caso do periculum in mora colocar em causa o efeito útil do processo principal, só sendo possível, de ser prevenido, por meio da antecipação de um efeito que só pode ser conseguido através da sentença a ser proferida, sob pena de a concessão da providência fazer com que o processo principal se venha a tornar inútil, sendo portanto necessário, obter de forma urgente, uma decisão sobre o mérito da questão que havia sido colocada durante o processo principal. A decisão a ser proferida, pertence ao domínio da tutela final urgente. Tal sucede, quando não seja suficiente o decretamento de uma providência cautelar.

No que se refere à segunda característica, a instrumentalidade, entende-se que, o processo cautelar só possa ser intentado, por aqueles que tenham legitimidade para desencadear um processo principal, por forma a garantir a utilidade da sentença que virá a ser proferida, nos termos dos artigos 112º/1 e 113º/1 CPTA.

No caso de o processo cautelar vir a ser intentado anteriormente à propositura do processo principal, é considerado como sendo preliminar, segundo o referido artigo 113º/1 CPTA, caducando tais providências, que foram adotadas, se o requerente não fizer usos das mesmas, no prazo de três meses, nos termos do artigo 123º/2 CPTA.

As providências vão também caducar, no caso de o processo principal, estar parado durante mais de três meses por negligência do interessado ou se nele vier a ser proferida decisão transitada em julgado que seja desfavorável às suas pretensões, segundo o artigo 123º/1/b) e e). Também na circunstância, de a propositura da ação estar sujeita a prazo e esta não for proposta em tal prazo, a providência cautelar extinguir-se-á, no caso de já se encontrar pendente.

Por último, a característica que se afigura, é a sumariedade, devendo o tribunal proceder a uma mera análise efémera, tendo por base um juízo sumário sobre os factos a serem apreciados, não antecipando, quaisquer juízos definitivos, visto que, o que está em causa é fazer face a ocorrências que venham a comprometer a utilidade do processo principal, sendo que para a sua tomada de decisão, na concessão de tutela cautelar, o juiz deverá proceder como sumariedade. A tutela só será efetiva, no caso de os tribunais, a proporcionarem, atempadamente. No caso de ocorrer um esclarecimento, de modo desproporcionado, a título cautelar, das questões colocadas, estar-se-ia a aumentar o número de situações de aplicação do artigo 121º CPTA, tendo este caráter residual, pois, é aqui permitida a opção do juiz antecipar, o julgamento do mérito da causa. Todo o equilíbrio necessário para o bom funcionamento de todos os processos cautelares, está dependente deste traço.

Espécies de providências cautelares

No artigo 112º CPTA está consagrada uma cláusula aberta, cujo conteúdo determina que, quem possua legitimidade para intentar um processo principal,  pode sempre solicitar a adoção destas, sejam antecipatórias ou conservatórias, desde que sejam adequadas a garantir a utilidade da sentença que vem a ser proferida. O artigo 112º/2 CPTA, refere também que, as providências cautelares, possam ser providências típicas, estando especificadas no CPC, através de um elenco exemplificativo de providências passíveis de adoção, tais como:

·         Suspensão da eficácia de atos administrativos ou normas regulamentares;

·         A regulação provisória de uma situação jurídica;

·         A atribuição provisória da disponibilidade de um bem;

·     A autorização provisória ao interessado para iniciar ou concretizar uma atividade ou até, adotar uma conduta.

Após a revisão de 2015, a decisão de se atribuírem ou não, providências cautelares, passou a ser independente do facto, de estas serem, conservatórias ou antecipatórias. Ainda assim, é relevante a contraposição existente entre, a tutela de situações jurídicas finais, estáticas ou opositivas e as situações em que a tutela recai em situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas.

As primeiras, referem-se aos casos em que, a satisfação do interesse do titular não depende de prestação de outrem, apenas se pretendendo que, todos os outros se abstenham de adotar condutas que venham a colocar em causa, a situação em que se encontra. Desta forma, procura-se conservar um direito que esteja em perigo, de modo a que não seja prejudicado. O requerente pode então reagir, face a uma alteração introduzida na ordem jurídica, através de um ato com conteúdo positivo, cujo efeito não era pretendido, sendo a suspensão da eficácia adotada, nas situações de impugnação de atos administrativos, pois é a única providência, capaz de impedir a execução de atos administrativos. Em outras situações, é imposta uma intimação cautelar que obrigue a não realização de determinada atividade ou até a sua cessação. Poderão ainda ser adotadas, regulações provisórias conservatórias, que apesar de criarem modificações na situação existente, garantem a conservação da situação do requerente em causa.

Já as segundas, dizem respeito a situações em que, o interesse do titular vai depender de uma prestação de outrem, tendo como pretensão última, a satisfação do seu interesse, através desta prestação, que é, necessária. Nestes casos, procede-se a uma intimação para que se adotem medidas de forma a diminuir as consequências da tardia decisão sobre o mérito da causa. Para que suceda tal efeito, em muitos casos, é antecipado o resultado favorável, que se pretende no processo principal. Tratando-se de pretensões relativas à prática de atos administrativos, pode ser antecipada, provisoriamente, a constituição de uma situação jurídica nova, que seja equiparável à situação favorável pretendida, que à partida resultará, do ato administrativo que será emitido no decorrer do processo declarativo, sendo que no caso de tal processo improceder, a situação criada por meio da providência cautelar, cessará, tendo como consequências, a indemnização de terceiros lesados com tal providência, como também, o cumprimento de obrigações de repristinação e restituição. Tal como no caso das medidas conservatórias, também nestas circunstâncias, poderão ser adotadas, regulações provisórias antecipatórias, que imponham determinados comportamentos, que garantam os interesses do requerente, consoante aquilo que deseja obter. De facto, tais providências, têm também, a função de antecipar, a utilidade que o requerente pretende obter na decorrência do processo, ainda que só o seja em parte.

Deste modo, a tutela das situações jurídicas finais, estáticas ou opositivas, referem-se à adoção de providências conservatórias, e a tutela de situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas, dizem respeito, à adoção de providências antecipatórias.

Critérios de atribuição das providências cautelares

Os critérios dos quais dependem a atribuição das providências cautelares, estão eminentes no artigo 120º/1 e 2 CPTA.

Primeiramente, temos os critérios gerais, designadamente, o critério da aparência de bom direito; o critério do periculum in mora e o critério da ponderação de interesses.

Quanto ao primeiro destes critérios, entende-se que, a atribuição das providências, está sempre dependente de um juízo, acerca do bem que fundamenta tal pretensão, por parte do juiz. Este último, deverá analisar a probabilidade existente de êxito do requerente. Na opinião do Professor Mário Aroso de Almeida, tinha todo o sentido, que se procedesse à distinção entre, providências antecipatórias e providências conservatórias, tal como era realizada anteriormente à revisão de 2015. Para o Professor, só quando se tratasse da imposição de providências antecipatórias, é que se justificava tal prova perfunctória do fundamento da pretensão, no sentido em que, este última vem alterar a ordem jurídica, fazendo valer situações jurídicas dinâmicas. Com esta homogeneização dos dois tipos de providências, veio limitar-se o acesso à tutela cautelar em processo administrativo.

Em relação ao critério do periculum in mora, este encontra-se previsto no artigo 120º/1 CPTA, devendo então, as providências cautelares serem decretadas, nas situações em que, ocorre um risco forte de criação de prejuízos de difícil reparação, como também, quando exista um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado. Ou seja, o fundamento essencial deste critério, é o de que, existindo um fundado receio de que, sendo a providência recusada, será impossível, a integração da situação em conformidade com a legalidade, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente. Também nas situações em que haja um forte e justificado receio, de que, no caso da providência ser recusada, serão produzidos danos de difícil reparação, justifica-se a atribuição de tutela cautelar. É de referir também que, o juízo acerca da existência, ou não, de perigo de constituição de uma situação de facto consumado ou da criação de prejuízos de difícil reparação, é um juízo de mera probabilidade, devendo ser atendidas as circunstâncias do caso.

Por último, relativamente ao critério da ponderação de interesses, entende-se que, mesmo estando preenchidos os requisitos do artigo 120º/1 CPTA, as providências podem vir sempre a ser recusadas, se, depois de ponderados os interesses públicos e privados, os danos emergentes da procedência destas, sejam considerados superiores, relativamente à decisão de recusa. É portanto necessário, um juízo de comparação entre, a situação do próprio requerente e a situação dos titulares dos interesses contrapostos. O artigo 120º/2 CPTA vem então garantir que, verificando-se danos de forma desproporcional, a providência pode sempre ser recusada, apesar do preenchimento dos requisitos do nº1 do presente artigo. Assim, o juiz deverá, ponderar de modo equilibrado, todos os interesses, tendo em conta os riscos que tal providência pode criar para os interesses da contraparte em juízo, relativamente aos danos que a não adoção da providência, vai causar ao requerente. Segundo o artigo 120º/3 CPTA, o juiz poderá até adotar, uma ou mais providências, ou até outras que não tenham sido requeridas, se tal, evitar ou minimizar, os danos aos interesses do requerente, sendo menos penalizador para os restantes interesses, em causa. Desta forma, fica assegurado que as providências sejam limitadas ao que for estritamente necessário, para que não sejam lesados os interesses do requerente.

Existem também, os regimes especiais de atribuição de providências cautelares.

De entre estes, encontramos, a suspensão do pagamento de quantia certa, nos termos do artigo 120º/6 CPTA, onde se refere que, nas situações em que no processo principal, apenas esteja em causa o pagamento de uma quantia certa, sem qualquer característica sancionatória, as providências cautelares são adotadas, apesar da não verificação dos requisitos mencionados no nº1 deste mesmo artigo, tendo sido prestada uma garantia, segundo uma das formas previstas na lei tributária. Tal sucede, devido ao facto de o interesse contraposto ao requerente, ser assegurado diretamente pela garantia, no caso de a posição daquele que a requere, se demonstrar sem consistência. Este preceito não vem afastar, ainda assim, o nº2 do presente artigo. O artigo 50º/2 CPTA, considera-se como sendo uma alternativa ao artigo 120º/6 CPTA, no sentido em que, relaciona a suspensão automática à impugnação de atos, sem que ocorra emissão da providência de suspensão de eficácia do ato. Desta maneira, o requerente terá duas possibilidades, podendo optar por impugnar o ato administrativo, com prestação de garantia, obtendo assim, a suspensão dos seus efeitos, de igual modo, ou então, decidir por não impugnar de imediato, ou até, por impugnar, mas sem garantia, e pedir então a suspensão do ato, com prestação de garantia, obtendo a tutela cautelar, podendo ainda optar por, pedir a suspensão da eficácia sem prestar a garantia, ficando a adoção da providência dependente da aplicação dos nºs 1 e 2 do artigo 120º CPTA.

Existe também, a suspensão da eficácia de atos já executados, segundo o artigo 129º CPTA, que prevê a possibilidade da suspensão da eficácia de atos que já tenham sido executados, se tal execução ainda não tiver sido, totalmente concretizada, impedindo-se deste modo, a continuação da execução, como também, pelo facto de a pronúncia de suspensão criar efeitos retroativos, fazendo com que a entidade que havia sido requerida, tenha o dever de adotar as medidas necessárias, de modo a que se reconstitua a situação que ocorreria no caso de o ato não ter sido executado. Os critérios gerais mencionados no artigo 120º terão de continuar a ser atendidos, evidenciando este artigo 129º, um outro requisito, que será a demonstração da utilidade que o requerente terá com a suspensão do ato já executado, que remete para a exigência legal de interesse processual. Nos casos em que a execução do ato já tenha sido concretizada na sua totalidade, sendo os seus efeitos, irreversíveis, não haverá qualquer interesse em obter a concessão da providência requerida.

O artigo 130º CPTA prevê também um regime especifico para que seja suspensa a eficácia de normas de cariz regulamentar. Também este artigo não se sobrepõe em nenhuma circunstância ao artigo 120º. Segundo o artigo 130º, tal suspensão poderá ser requerida em duas situações: a primeira, será nos casos em que a suspensão é requerida pelos interessados com legitimidade, pedindo que seja declarada a ilegalidade de normas cujos efeitos se criem de imediato, não estando na dependência de qualquer ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, sendo que esta suspensão de eficácia, não tem força obrigatória geral, sendo os seus efeitos limitados ao caso, por estarem em causa princípios constitucionalmente relevantes, tais como, a segurança e estabilidade jurídicas e também a realização do interesse público; a segunda situação, é nos casos em que a suspensão da eficácia de normas regulamentares sucede através de requerimento do Ministério Público, das entidades mencionadas no artigo 9º/2 CPTA, ou até dos presidentes dos órgãos colegiais, como refere o Professor Mário Aroso de Almeida, tendo tais entidades deduzido pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral (130º/2). Como nestas circunstâncias, o que se pretende é a reintegração da legalidade, do interesse público ou interesses difusos, que estão a ser violados, por tais normas, tendo força obrigatória geral.

Nos termos do artigo 132º CPTA, são estabelecidas também, disposições, relacionadas com adoção de providências, ligadas a procedimentos contratuais, relativos á sua formação, sendo que, será apenas aplicável a processos cautelares não abrangidos pelos artigos 100º a 103º-B da Diretiva do Conselho nº89/665/CEE de 21/12, e nº92/13/CEE de 25/02. Para a concessão de tais providências, será também necessária uma ponderação dos interesses em causa (132º/4). O critério do periculum in mora, também terá de ser atendido, mas não exatamente nos mesmos termos do previsto no artigo 120º/1. Já no que se refere ao critério fumus boni iuris, este será afastado, não sendo possível o juiz, formular qualquer tipo de juízo, acerca da aparência de bom direito do requerente.

Por último, estabelece o artigo 133º CPTA, um regime de regulação provisória do pagamento de quantias, remetendo este, para uma providência de caráter antecipatório, estando dependente de critérios próprios. Nas alíneas a) e b) do artigo, é feita uma referência ao periculum in mora. Já o critério da ponderação de interesses é afastado.

Pressupostos Processuais

Nos termos do artigo 112º/1 CPTA, quem tenha legitimidade para interpor um processo nos tribunais administrativos, tê-la-á também, para requerer providências cautelares. Também são de relevar, os interesses que o requerente visa garantir.

Tanto os particulares, como o Ministério Público, e ainda todos aqueles que atuem no âmbito da ação popular ou impugnem determinado ato administrativo com base num interesse pessoal, possuem legitimidade para requerer a adoção de providências cautelares.

Caberá ao juiz, a ponderação dos diversos interesses em causa, sejam estes, interesses públicos, ou interesses privados. Só uma eficiente ponderação, permitirá o alcance de uma decisão justa.

Em termos de prazo de requerimento, estas podem ser requeridas a todo o tempo, seja anteriormente, simultaneamente ou posteriormente, à propositura da ação principal, segundo o artigo 114º/1 CPTA. Ainda assim, no caso de a ação principal estar sujeita a prazo, e a propositura da providência não ter sido realizada dentro de tal prazo, esta já não pode vir a ser intentada, devendo o requerimento ser rejeitado, nos termos do artigo 116º/2/f) CPTA, e encontrando-se já pendente, extinguir-se-á, segundo o artigo 123º/1/a) CPTA.

Outra das condições de admissibilidade das providências cautelares, nos termos do artigo 116º/2/d) CPTA, é que a regulação da situação em causa, seja meramente provisória. Caso contrário, em determinados casos, corria-se o risco de que, a emissão da providência cautelar, proferisse a decisão sobre o mérito da causa, que apenas a sentença do processo principal, pode proferir. Por falta de fundamento, a providência deve vir a ser rejeitada, ou então, pode ser dada a convolação do processo cautelar em processo principal, desde que o autor não apresente oposição, de forma a que não seja violado o princípio da iniciativa de parte, tal como sucedido no Acórdão do TCA Norte de 25 de Janeiro de 2007, Processo nº 678/06, de 1/03/2007.

Considerações Finais

No que se refere às anteriores intimações, procedendo-se à correspondência entre o “velho” e o “novo” regime jurídico, o Professor Vasco Pereira da Silva, considera que, a criação das providências cautelares de condenação provisória num comportamento, seja ele, positivo ou negativo, está diretamente ligada com o antigo “núcleo duro” da anteriormente designada, intimação, sendo que, no entanto, na atualidade, é passível de ser dirigida contra a Administração ou contra particulares, ocorrendo um justo receio ou mesmo violação, de normas de direito administrativo.

De facto, esta evolução no âmbito do Contencioso Administrativo, deteve uma forte importância como meio de garantia dos interesses de quem requere tais providências.

No entanto, será importante que não ocorram abusos na utilização destes meios, por forma a que os tribunais consigam dar proteção às situações que são, de facto, merecedoras de tal tutela.

A ponderação de todos os interesses em confronto, por parte dos juízes, deverá suceder com o máximo rigor, de forma a que apenas sejam decretadas as providências cautelares estritamente necessárias, como garantia dos interesses daqueles que as requerem.

Bibliografia

·     - Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo,  Almedina, 2016;

·   - Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2016

                                                                    Ana Raquel Nabais Guerrinha- subturma 2, nº26018