Critérios de decretamento de providências cautelares após 2015

O presente texto abordará sumariamente a matéria dos critérios de decretamento de providências cautelares, contudo, antes desse ponto importa fazer breves considerações acerca do processo cautelar.

O processo cautelar dirige-se à obtenção de providências adequadas a assegurar a utilidade de uma sentença a proferir num processo declarativo, já intentado ou ainda por intentar (112º/1 do Código de Processo nos Tribunais administrativos, doravante designado por CPTA), caracterizando-se pela falta de autonomia e funcionando como um momento preliminar de um processo principal, quero com isto dizer que, o autor, que pede ao tribunal a adoção de uma medida provisória tem que ter por base o processo declarativo, e o mesmo deve constituir uma situação que possa causar danos de tal modo gravosos que se tornem irreparáveis ao autor, pondo em perigo toda ou parte da utilidade da decisão que se pretende obter com o processo declarativo. Desde logo é visível a importância das providências cautelares, pelo facto de ser profundamente injusto para o particular, ver os seus direitos serem violados pela demora do tribunal, pois estes não conseguem assegurar todas as decisões em tempo útil, existindo inúmeros casos que se “arrastam” durante anos.

O processo cautelar e as providências caracterizam-se pela instrumentalidade, provisoriedade e pela sumariedade.

Em relação ao primeiro requisito, este carateriza-se pelo facto de só poder ser desencadeado o processo cautelar por quem tenha legitimidade para instaurar o processo principal, e estas dependem da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito, podendo ser preliminar a este, ou seja, ao contrário do que acontece no Direito Comunitário, no Direito Português pode-se pedir ao tribunal que seja intentada uma providência cautelar antes de existir o processo principal, sendo que esse processo principal deve ser intentado o mais depressa possível (123º/2 CPTA).

Em relação à segunda característica, esta assenta no facto de o tribunal poder revogar, alterar ou substituir uma providência cautelar se achar que possa ter ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias. De referir que as providências cautelares não podem antecipar a título definitivo a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, de modo a que essas condições não possam ser alteradas no processo principal.

Em relação à última característica, a sumariedade, esta prende-se com o facto de o tribunal não poder antecipar os juízos definitivos, pois estes só devem ter lugar no processo principal.

Relativamente às espécies de providências cautelares, o nosso atual CPTA estabelece que toda a pretensão pode ser objeto de um processo declarativo. O artigo 112º do CPTA consagra uma “cláusula aberta”, que diz que basta que haja legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos para que possa solicitar a adoção de uma providência cautelar desde que se mostrem “adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.

Ainda dentro do artigo 112º, o seu número 2 refere que as providências cautelares que se encontram no Código de Processo Civil (doravante designado por CPC, nomeadamente nos artigos 362 e seguintes do CPC) podem ser adotadas com as devidas adaptações, oferecendo um leque não taxativo de providências cautelares, nomeadamente, a suspensão da eficácia de um ao administrativo ou de uma norma (112º/2 a)), a admissão provisória em concursos e exames (112º/2 b)), atribuição provisória da disponibilidade de um bem (112º/2 c)), a autorização provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma atividade ou adotar uma conduta (112º/2 d)), entre outras providências referidas no artigo, e como acima referido, todas outras que se possam criar dependendo do caso concreto.

A revisão de 2015 do CPTA alterou o regime anteriormente existente sobre os critérios de decisão do juiz de atribuir as providências, distinguindo entre providências conservatórias e providências antecipatórias que constavam no artigo 120º/1, passando a submeter a decisão de atribuição das providências a um regime unitário, independentemente da sua classificação. Parte da doutrina, não concorda com esta alteração, como é o caso do professor Mário Aroso de Almeida que refere no seu Manual de Processo Administrativo, que essa classificação prende-se com a contraposição que estabelece as situações em que estão em causa a tutela de situações jurídicas, finais, estáticas ou opositivas, em oposição às situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas, sendo que as primeiras, são aquelas em que o interessado quer manter ou conservar um direito, evitando que o mesmo seja prejudicado, e deste modo este tipo de situações aproxima-se das providências cautelares conservatórias, e as segundas aproximam-se das providências antecipatórias pelo facto de envolverem situações em que o interessado quer obter uma prestação ou adotar uma medida que pode envolver ou não a prática de atos administrativos, por exemplo, num caso de admissão provisória num concurso (112º/2 b) do CPTA). Nos dois casos pode existir regulações provisórias (tanto nas antecipatórias como nas conservatórias).

Cabe agora tecer algumas considerações acerca dos pressupostos processuais.

O primeiro pressuposto é a legitimidade. Tem legitimidade para requerer uma providência cautelar, quem se apresente como parte legítima para propor uma ação nos tribunais administrativos, resultando isto do artigo 112º/1 do CPTA, supra mencionado. Contudo, importa mencionar que essa legitimidade não é conferida apenas a quem propõe a ação, mas também ao Ministério Público e quem atue no exercício da ação popular ou a quem impugne um ato administrativo, tendo como fundamento um interesse direto e pessoal.

Em segundo lugar apresenta-se o facto de as providências poderem ser requeridas antes ou depois da propositura da ação principal, nos casos em que a propositura da ação estiver sujeita a um prazo e a ação não tiver sido proposta dentro desse prazo o processo cautelar caduca (116º/2, f) CPTA), e se o processo cautelar já se encontrar pendente, por ter sido intentado preliminarmente, (113º e 114/1 a) CPTA) o mesmo extingue-se (123/1 a) CPTA).

Relativamente ao decretamento provisórios das providências, está previsto no artigo 131º e prevê que numa situação de especial urgência (justificada) o tribunal conceda, provisoriamente uma providência cautelar ainda na pendência do processo principal. Este mecanismo pretende evitar o “periculum in mora” do próprio processo cautelar, prevenindo os prejuízos que possam ocorrer para o requerente. De referir que antes de 2015, o preceito do artigo 131º do CPTA era restritivo na medida em que o decretamento provisório da providência se destinasse a tutelar direitos, liberdades e garantias que de outro modo não pudessem ser exercidos em tempo útil. O novo CPTA vem alterar este preceito, na medida em que torna o preceito mais amplo cabendo qualquer tipo de processo desde que tenha como requisito “ a existência de uma situação de especial urgência”. Este decretamento provisório dá lugar a um incidente do processo cautelar, sendo que este mecanismo também sofreu alterações, depois de 2015 deixando de ter 2 fases e passando a ter um processo mais simples, como consta do artigo 131º/1 do CPTA que refere que, encerrado o incidente, o processo segue os termos normais, como previsto nos artigos 117º e seguintes do CPTA. O artigo 131º do CPTA passou também a prever a existência de dois incidentes autónomos no processo. O decretamento provisório, acima mencionado e o incidente de levantamento ou alteração da providência provisoriamente decretada, este incidente é decidido pelo critério da ponderação de interesses.

 Cabe agora tecer considerações sobre os critérios de atribuição das providências cautelares, matéria esta consagrado no artigo 120º do CPTA. Como o artigo 120º deixou de mencionar as providências antecipatórias e conservatórias, o código passou a estabelecer critérios para o decretamento de certo tipo de providências, passando a existir critérios gerais e especiais.

 

Começaremos por abordar os critérios especiais, e quanto a estes, existem três: o critério do periculum un mora, o critério da aparência do bom direito, e o critério da ponderação de interesses.

Quanto ao primeiro critério, entende-se por periculum in mora quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”, como refere o artigo 120º/1 CPTA, a primeira parte deste artigo é nova, e a necessidade de implementação foi no sentido de não importa apenas a “produção de prejuízos de difícil reparação”, pode-se atribuir a providência pelo “fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado”. Esta expressão aplica-se aos factos em que a providência deve concedida quando exista o fundado receio e se esta for recusada, tornar-se-á impossível, no processo principal vir a ser julgada precedente a reintegração dos factos. Já em relação ao periculum in mora, este justifica-se pelo risco de demora da tutela que deve ser assegurada pela sentença no processo principal.

Quanto ao segundo critério, cabe ao juiz fazer um juízo sobre o que esta em causa, avaliando o grau de probabilidade de êxito no processo principal, contudo não pode o mesmo tratar das questões de mérito porque estas devem ser tratadas no processo principal. Este preceito também sofreu alterações, na medida em que, antes atribuía-se uma relevância diferente deste critério consoante se estivesse no âmbito de providências antecipatórias ou conservatórias, e agora, com a revisão, passou a ter-se um regime unitário para os dois tipos.

 

Quanto ao terceiro critério geral, previsto no 120º/2 CPTA, prende-se com os interesses públicos, se este requisito tem de estar preenchido. Deve haver uma ponderação entre interesses públicos e privados e os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores aos que possam resultar da recusa. Todos os critérios são cumulativos, por isso têm de estar todos preenchidos.

Relativamente aos regimes especiais, são cinco. O primeiro é a suspensão do pagamento de quantia certa, previsto no artigo 120º/6 CPTA, que estabelece que “quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento de quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares serão adotadas independentemente da verificação dos requisitos previstos no nº1”. Como o próprio nome indica, este é um critério especial na medida em que prescinde de dois critérios, contudo, em relação à ponderação dos interesses já não se verifica o mesmo entendimento. O artigo 50º/2 do CPTA refere que existem outras formas de se conseguir valer esse direito sem ter que se recorrer às providências.

O segundo critério é a suspensão da eficácia de atos já executados, previsto no artigo 129º CPTA, justificada pelo facto de a execução poder não estar totalmente consumada. Este artigo tem de ser lido juntamente com o 120º/ 1e 2, pois este critério não se sobrepõe como no caso visto anteriormente, apresentando ainda um critério suplementar que é a demonstração da utilidade que advirá para o requerente pelos quais este luta.

Em terceiro temos a suspensão da eficácia de normas regulamentares, prevista no artigo 130º do CPTA, que estabelece um regime específico, que deve também ter em conta os critérios do 120º/1 e 2. O artigo 130º apresenta duas vias pela qual possa ser requerida a suspensão da eficácia de normas regulamentares. A primeira via está em causa o acautelamento da situação particular de interessados que só podem obter a suspensão sem força obrigatória geral (com os efeitos circunscritos no caso). A segunda via, é feita pelo Ministério Público ou outras entidades referidas no 9º/2 CPTA, e nestes caso já pode haver pedido com força obrigatória geral, pelo facto de estas entidades defenderem interesses públicos e interesses difusos que estarão a ser violados.

O quarto critério diz respeito às providências relativas a procedimentos de formação de contratos, previsto no artigo 132º, que faz assentar a atribuição das providências numa ponderação de interesses semelhante à prevista no artigo 120º/2. Por último, relativamente ao último critério, as providências em situações de grave carência económica, prevista no artigo 133º, esta trata-se de uma providência de natureza antecipatória que depende de critérios próprios, nomeadamente o periculum in mora exigindo-se que exista uma situação grave de carência económica e que se preveja o prolongamento dessa situação que possa acarretar prejuízos graves e irreparáveis. Contudo, o preceito afasta o 120º/2 demonstrado que o interesse possa ser meramente patrimonial, justificada pela grave carência.

 

Bibliografia:

Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo

Mário Aroso de Almeia, Teoria Geral do Direito Administrativo (O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo)

 

Nelba Inglês, subturma 2 (nº 23586)