Efeito suspensivo automático do contencioso pré-contratual

O Código do Procedimento dos Tribunais Administrativos estabelece o regime aplicável aos processos cautelares, no Título IV, nos artigos 11º a 134º. Num processo cautelar, o autor do processo declarativo pede ao tribunal a adoção de uma, ou mais, providências destinadas a impedir que, durante a pendência do processo, se constitua uma situação irreversível ou que se produzam danos que tornem inútil a decisão que se pretende obter.

            De acordo com o artigo 112º, nº1, o processo cautelar pretende a obtenção de providências adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir num processo declarativo. Não possuem autonomia, funcionando como um momento preliminar cujo efeito útil visa assegurar a utilidade da decisão do processo em causa.

            O processo cautelar caracteriza-se pela sua:

a)      Instrumentalidade – o processo cautelar só pode ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar um processo principal e, conforme estipula o nº1 do artigo 113º, depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito (sendo instrumental a esta);

b)      Provisoriedade – consiste na possibilidade do tribunal poder revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adotar ou recusar providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias (artigo 124º);

c)      Sumariedade – a providência cautelar tem de ser apreciada em juízo sumário, pois estando em causa a utilidade do processo principal terá de ser adotada em tempo útil.

O nº2 do artigo 112º consagra a cláusula aberta, por força da qual “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo. Estipula que podem ser escolhidas as providências típicas que se encontram no Código do Processo Civil, com as devidas adaptações, oferecendo um elenco exemplificativo de providências que podem ser adotadas.

Na alínea a), do nº 2 do mesmo artigo, está consagrada a suspensão da eficácia de um ato administrativo ou de uma norma. Esta é a situação paradigmática, do interessado que é prejudicado por um ato administrativo de conteúdo positivo, reagindo contra o ato através da sua impugnação e socorre-se através da suspensão do ato, impedindo a sua execução.

No domínio dos procedimentos de formação de contratos, os administrados que pretendam reagir contra qualquer ato procedimental têm de recorrer aos mecanismos de proibição automática de executar o ato (artigo 128º) e de decretamento provisório da providência cautelar requerida (artigo 131º), acautelando,  o efeito útil da própria providência cautelar

O artigo 132º do Código do Procedimento dos Tribunais Administrativos transpõe para o direito nacional a Diretiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro, no que concerne às providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos e a aplicação desses mecanismos.

A contratação pública tem um enorme relevo no projeto de construção da União Europeia. No início, o funcionamento regular do mercado interno europeu era prejudicado pela falta de meios processuais eficazes para a tutela jurisdicional efetiva.  Em 1989, a União Europeia (então C.E.E.) emitiu a Diretiva nº 89/665/CEE, e em 1992 a Diretiva nº 92/13/CEE para serem implementados meios processuais eficazes e semelhantes.

O DL n.º 134/98 de 15-maio, bem como o CPTA aprovado em 2002, revelaram-se, em diferentes aspetos, numa transposição incompleta do Direito da União Europeia relativo à contratação pública, revelando-se incapazes para evitar o facto ilegal consumado.

Para colmatar esta falha, foi emitida a Diretiva n.º 2007/66/CE de 11 de dezembro, que se preocupou principalmente com os ajustes diretos ilegais, com a corrida à assinatura dos contratos ilegalmente formados e com a pouca eficácia da tutela pós-contratual. A Diretiva pretendeu diminuir o défice de tutela judicial dos participantes em procedimentos de contratação pública num contexto de demora dos tribunais.

Os que fossem lesados pelas ilegalidades pré-contratuais estavam, quase sempre, limitados ao pedido indemnizatório, com base no interesse contratual negativo, de onde resultavam indemnizações raras e reduzidas. Não existia uma tutela urgente, real e material no contencioso pré-contratual.

Na Diretiva n.º 66/2007/CE, o tipo de contencioso regulado na secção III do capítulo I do título III do CPTA (Proposta de Lei n.º 331/XII, de 19 de maio de 2015) é marcado, e demarcado, (i) pela urgência, (ii) pela ideia de materializar a tutela jurisdicional efetiva, (iii) pelo alargamento do âmbito do processo de contencioso pré-contratual vigente desde 1-1-2004 e (iv) pela procura de estabilização das situações juridicas que orbitam a formação dos seguintes contratos públicos: a) Empreitada de obras públicas, b) Concessão de obras públicas, c) Concessão de serviços públicos, d) Aquisição ou locação de bens móveis, e e) Aquisição de serviços.

O âmbito objetivo do contencioso pré-contratual regulado nos artigos 100.º ss. do CPTA continua a ser o dos contratos públicos previstos nas Diretivas Recursos

A nova ação administrativa de contencioso pré-contratual só abrange os litígios referentes à celebração dos contratos identificados no novo artigo 100.º do CPTA.  Também não se aplica aos litígios concorrenciais não contratuais - ou seja, não abrange os atos (administrativos) substitutivos de contratos públicos.

Existe, assim, um duplo regime processual a título principal: a ação administrativa urgente para a maioria dos contratos públicos e a ação administrativa normal para uma minoria de contratos públicos (vd. os novos artigos 35.º e 37.º a 96.º do CPTA). No entanto, a tutela jurisdicional pré-contratual só poderá considerada satisfatória quando existirem tribunais administrativos especializados.

O artigo 101º sofreu também algumas alterações, atribuindo o prazo de um mês a qualquer pessoa com legitimidade para intentar a ação – antes era estabelecido pela doutrina e pela jurisprudência. É aplicável à contagem deste prazo de 30 dias o disposto do n.º 3 do artigo 58.º 22, o artigo 59.º e ainda no artigo 60.º.

Relativamente à tramitação, esta é alterada, no artigo 102º, sendo acrescentados os nºs 5 a 7 – mantendo-se os nºs 1 a 4. De acordo com o nº1, as ações administrativas urgentes de contencioso pré-contratual obedecem à tramitação estabelecida no capítulo III do título II do Código do Procedimento dos Tribunais Administrativos (artigos 78.º a 96.º), com exceção das regras especiais dos números 2 a 7 do artigo 102º. Por via do previsto noº 1 do artigo 97º aplicam-se ainda os artigos 50º a 71.º do CPTA, dos quais se retiram as regras sobre o objeto e efeitos da impugnação, legitimidade processual, prazos, vicissitudes da instância e condenação à prática de ato administrativo legalmente devido.

Os prazos definidos nas alíneas do nº 3 do artigo 102º são: a) 20 dias para a contestação e para as alegações, quando estas tenham lugar; b) 10 dias para a decisão do juiz ou relator, ou para este submeter o processo a julgamento; e c) 5 dias para os restantes casos.

O objeto do processo de contencioso urgente pré-contratual pode ser ampliado à impugnação do contrato, como no artigo 63º (nº 4 do artigo 100º),  nos seus nºs 1 e 4 dispõe: até ao encerramento da discussão em primeira instância, o objeto do processo pode ser ampliado à impugnação de atos que venham a surgir no âmbito ou na sequência do procedimento em que o ato impugnado se insere, assim como à formulação de novas pretensões que com aquela possam ser cumuladas; a ampliação do objeto é requerida pelo autor em articulado próprio, que é notificado à entidade demandada e aos contrainteressados, para que se pronunciem no prazo de 10 dias.

No âmbito desta nova ação administrativa urgente de contencioso pré contratual, há lugar à aplicação do disposto no artigo 45º (modificação do objeto do processo) e no novo artigo 45.º-A. quando se preencham os respetivos pressupostos (n.º 6 do artigo 102º). Segundo o artigo 45.º-A, a modificação do objeto do processo, regulada no artigo 45º, é aplicável à ação urgente pré contratual nas situações de impossibilidade de reinstruir o procedimento pré contratual (por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato) e de afastamento jurisdicional da invalidade do contrato, segundo o disposto na lei substantiva, em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença. O mesmo pode ainda ocorrer quando, na pendência de ação de condenação à prática de ato devido, se verifique que a entidade demandada devia ter satisfeito a pretensão do autor em conformidade com o quadro normativo aplicável, mas a alteração superveniente desse quadro normativo impeça a procedência da ação (ou seja, quando se verifique que, mesmo que a pretensão do autor tivesse sido satisfeita no momento próprio, a referida alteração teria o alcance de lhe retirar a titularidade da correspondente situação jurídica de vantagem, constituindo-o no direito de ser indemnizado por esse facto).

O artigo 103º-A trata o efeito suspensivo automático. Trata-se de assegurar a utilidade do processo principal e de combater a estratégia administrativa do facto ilegal consumado. Assim, a impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato se este já tiver sido celebrado (n.º 1 deste artigo 103.º-A). Dispensada está a aplicabilidade dos artigos 128.º e 131.º.

Este era um elemento essencial da Diretiva n.º 2007/66/CE, que além ou a par do termo suspensivo, que é a chamada “cláusula de standstill” (hoje prevista no artigo 104.º, n.º 1, alínea a), do nosso CCP artigo 2.º-A, n.º 2, da Diretiva 39), impôs aos Estados-membros da U.E. um segundo termo suspensivo, que é o referido efeito automático decorrente da impugnação do ato de adjudicação (artigo 2.º, n.º 3 40).

De acordo com o nº 1 deste artigo 103.º-A do CPTA, a suspensão automática aplica-se também nas situações em que o Código dos Contratos Públicos dispensa a obrigação de respeito de standstill. O CPTA não distingue entre as situações em que vigora a regra do standstill e as situações em que não vigora.  A suspensão automática, em casos de ausência do standstill, mostra-se vantajosa no sentido de ser uma solução para o nº 6 do novo artigo 102º, com a sua remissão para os referidos artigos 45.º e 45º-A.

A entidade demandada e os contra interessados poderão requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º. Perante os interesses concretos, o juiz faz uma avaliação dos interesses conflituantes e dos danos que poderão afetar tais interesses, públicos e privados, mas aqui para evitar o dano grave ou claramente desproporcionado (não é exatamente igual ao exigido na letra do n.º 2 do artigo 120º). O demandante dispõe do curto prazo de 7 dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.

O efeito suspensivo deve ser levantado pelo juiz quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento (n.º 4 do artigo 103º-A).

Assim, em reposta ao surgimento crescente da contratação pública, este instituto vem proteger a posição dos particulares em procedimentos de contratação pública. Num contexto de demora dos tribunais, a União Europeia, através de uma diretiva, vem criar uma tutela urgente que assista o particular no contencioso pré-contratual, onde anteriormente estes apenas podiam socorrer-se de pedidos indemnizatórios, com base no interesse contratual negativo, de onde resultavam indemnizações raras e reduzidas. No entanto, este meio a que os particulares podem recorrer ainda não é perfeito, tendo autores criticado o facto de a proposta de lei não tenha pretendido ampliar o prazo de 10 dias fixado no artigo 104.º, n.º 1, alínea a), do CCP, parecendo curto.

João Filipe Ramalho Gabriel, aluno nº26263

Bibliografia:

-AROSO DE ALMEIDA, Mário, Manual de Processo Administrativo. Coimbra: Almedina, 2016;

-GOUVEIA PEREIRA, Paulo, A Nova Ação Administrativa de Contencioso Pré-contratual. Coimbra Editora, 2015;

-NEVES, Diogo, Decretamento provisório das Providencias Cautelares e Proibição Automática de Execução do Ato em Sede de Procedimentos Pré-contratuais. Centro de Estudos de Direito Público e Regulação da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2015.