O contencioso pré-contratual urgente

O processo declarativo pode seguir a forma de processo não urgente da acção administrativa, que corresponde ao processo declarativo comum, ou a forma de processo declarativo urgente. Para este, o CPTA estabelece pressupostos processuais com particularidades próprias, sendo que cumpre nesta análise desenvolver essas mesmas particularidades relativamente ao contencioso relativo à impugnação de actos praticados no âmbito de certos tipos de procedimentos pré-contratuais.

Em primeiro lugar, esta acção deve ser utilizada quando esteja em causa a ilegalidade de quaisquer decisões administrativas relativas à formação de certos contratos, desde que se trate da violação de normas que possam pôr em causa a validade do acto de adjudicação. Assim, através desta acção é possível impugnar os actos administrativos relativos à formação desses contratos, praticados por quaisquer entidades adjudicantes (ainda que sejam entidades privadas) ao abrigo da contratação pública, tal como consta no artigo 100º, nº 2 do CPTA.

Caso o contrato seja entretanto celebrado, o objecto do processo pode ser ampliado à impugnação do próprio contrato, embora apenas quanto às invalidades que derivem do procedimento pré-contratual.

À luz do artigo 100º do CPTA, o contencioso pré-contratual compreende as acções de impugnação ou de condenação à prática de actos administrativos (que se pode verificar no caso em que haja omissão, indeferimento ou recusa ilegal de contratar, ou no caso de actos positivos de exclusão de propostas ou de concorrentes) relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.  Neste sentido, o artigo 97º, nº 1, do CPTA, remete o contencioso pré-contratual urgente, respeitantes aos actos relativos à formação dos tipos de contratos mencionados para o regime da acção administrativa em matéria de pressupostos processuais. No entanto, o artigo 101º estabelece uma excepção a esse regime, afastando o prazo de impugnação do artigo 58º. Assim, o artigo 101º estabelece que os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês, a contar da data da notificação dos interessados, ou, não havendo lugar à notificação, da data do conhecimento do acto. Deste modo, ao contrário do que se verifica no artigo 58º, o prazo estabelecido no artigo 101º é único, não beneficiando o Ministério Público de um prazo específico de maior duração. Para além disso, segundo o entendimento da jurisprudência, o prazo mencionado valerá tanto para as acções dirigidas à anulação, como para as acções de declaração de nulidade do acto impugnado.[1]

Quanto à legitimidade, valem as regras gerais para a impugnação de actos, incluindo a possibilidade da acção pública e aos poderes de prossecução da acção pelo Ministério Público, ou para a condenação à prática de actos, conforme os pedidos.

É ainda aplicável no âmbito do contencioso pré-contratual urgente o regime do artigo 59, nº 4 e 5[2], o que leva a que a utilização de meios de impugnação administrativa suspenda o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retomará o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar. No entanto, segundo o número 5 do artigo referido, a suspensão do prazo não impede o interessado de proceder à impugnação contenciosa do acto na pendência da impugnação administrativa, bem como de requerer a adopção de providências cautelares. 

Também se encontra previsto o contencioso de impugnação dos documentos conformadores dos procedimentos pré-contratuais, que se encontra regulado pelo artigo 103º do CPTA. Resulta, desde logo, do número 1 do artigo mencionado, a inaplicabilidade a este contencioso do prazo de um mês estabelecido no artigo 101º, apesar de o número 3 acrescentar que os documentos conformadores podem ser impugnados durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem, sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respectivos actos de aplicação, que pode ser feita em cumulação com a impugnação do documento conformador, tal como estabelece o número 2 do artigo 103º.

No entanto, cumpre referir que o artigo 103º, nº 3, torna claro que não existe um ónus de impugnação dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual, pelo que a faculdade que ao interessado assiste de proceder à respectiva impugnação não prejudica o ónus de impugnação que sobre ele impende, nos termos dos artigos 51º e seguintes, para os quais remete o artigo 97º, nº 1, dos actos de aplicação das disposições contidas nesses documentos. Assim, verifica-se consagrada no artigo 103º, com a revisão de 2015, uma solução da não preclusão, ou seja o não exercício da faculdade de impugnação dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual não conduz à preclusão da possibilidade da impugnação dos actos administrativos que, ao longo do procedimento viessem a ser praticados na aplicação ou, pelo menos, no pressuposto da determinação ilegal contida no documento conformador não impugnado. Para o Professor Mário Aroso de Almeida, esta não preclusão impunha-se na medida em que a faculdade de impugnação de documentos conformadores do procedimento, tendo sido introduzida na ordem jurídica portuguesa com o intuito de assegurar um acréscimo de tutela aos eventuais interessados em impugnar, a sua existência não podia reverter em prejuízo desses interessados, em termos de por em causa, em relação aos actos concretos de aplicação das disposições contidas naqueles documentos, a garantia constitucional de impugnação dos actos administrativos concretos lesivos dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, que decorre do artigo 268, nº 4 da CRP.

Relativamente à forma de processo, o contencioso pré-contratual segue a forma de processo urgente, tal como estabelece o artigo 36º, nº 1, alínea c), uma vez que se entende existir a necessidade de obter, com urgência, uma decisão de fundo sobre o mérito da causa. Assim, verifica-se a necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos e privados, por um lado promover a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada e em tempo útil aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas, e por outro lado garantir o início rápido da execução dos contratos administrativos e a respectiva estabilidade depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes. Neste sentido, verifica-se um modelo de tramitação simplificado ou, pelo menos acelerado em razão da urgência, sendo-lhe aplicável o regime dos artigos 36º, nº 2 e 3 e 147º.

O contencioso pré-contencioso urgente respeitante aos actos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação dos contratos referidos no artigo 100º, nº 1, segue a tramitação da acção administrativa presente nos artigos 78º e seguintes, ao abrigo do artigo 102º, nº 1. No entanto, há que ter em consideração as especialidades previstas neste último artigo. O seu número 2, limita a possibilidade da apresentação de alegações aos casos em que seja requerida ou produzida prova com a contestação. Além disso, o número 3 reduz os prazos a observar ao longo do processo. Por fim, o número 5 prevê a possibilidade de o tribunal, oficiosamente ou a requerimento das partes, optar pela realização de uma audiência pública sobre a matéria de facto e de direito, com alegações orais e sentença imediata.

A cognição do tribunal é plena e, em caso de procedência, a sentença será, em regra, anulatória ou de declaração da invalidade do acto ou do contrato, mas pode ser também condenatória à prática de acto.

Será ainda relevante mencionar que é possível, ao abrigo do artigo 102º, nº 6 e 7, a modificação do objecto do processo, prevista nos artigos 45º e 45º-A, que resulta no juiz poder, em caso de “impossibilidade absoluta” de satisfação dos interesses do autor ou de demonstração de “excepcional prejuízo para o interesse público”, em vez de proferir a sentença requerida, reconhecer o direito do autor a ser indemnizado por esse facto, transformando o pedido de impugnação num pedido de indemnização pelos prejuízos causados ao autor em resultado do acto impugnado, e convidar as partes a acordarem no montante da indemnização devida, fixando-a, na falta de acordo.

Por outro lado, os artigos 103º-A e 103º-B prevêem ainda dois tipos de incidentes específicos do contencioso pré-contratual.

O artigo 103º-A estabelece que a impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado (proibindo, designadamente, a celebração do contrato) ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado. No entanto, segundo o número 2, pode ser intentado pela entidade demandada ou pelos contra-interessados um requerimento ao juiz para obter o levantamento do efeito suspensivo, com o argumento de que o diferimento da celebração e/ou execução do contrato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas desproporcionadas para outros interesses envolvidos. Intentado o incidente, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que cumpre ao juiz decidir, por aplicação do critério da ponderação de interesses do artigo 120º, nº 2. Deste modo, o juiz deve efectuar a ponderação de todos os interesses, públicos e privados, em presença, dando preferência à solução que implique menores danos globais.

Já o artigo 103º-B estabelece que nos processos que não tenham por objecto a impugnação de actos de adjudicação, não havendo o referido efeito automático, pode ser requerida ao juiz a adopção de medidas provisórias, dirigidas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser produzida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário. Assim, em vez de intentar um processo cautelar, o autor tem a possibilidade de intentar o incidente de adopção de medidas provisórias, que tal como dispõe o artigo 103-B, nº 2, corre termos nos autos do próprio processo declarativo segundo uma tramitação muito flexível, que ao próprio juiz cabe fixar, no respeito pelo contraditório, em função da complexidade e urgência do caso. A adopção destas medidas provisórias é decidida por aplicação de um critério de ponderação de interesses, previsto no artigo 103º-B, nº 3.

Concluindo, tratando-se de um processo urgente, o importante será a obtenção, quanto ao mérito, de uma resolução definitiva pela via jurisdicional num tempo curto. Nesse sentido, verifica-se não só uma abreviação das fases processuais e um encurtamento dos prazos, como se verifica que este processo e respectivos incidentes correm em férias judiciais, os actos de secretaria são praticados no próprio dia, com precedência sobre todos os outros, e os recursos sobem imediatamente, com os prazos respectivos reduzidos a metade.  

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Lisboa, 2015 pp. 452-457.

ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, Lisboa, 2015 14º edição, pp. 303- 333.

SILVA, Vasco Pereira da, O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo.

CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 2013.

Inês Carrilho de Matos, nº 25955, subturma 2

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[1] Apesar das reticências manifestadas pela generalidade da doutrina.

[2] À excepção da previsão avulsa da existência de impugnações administrativas necessárias, em que o prazo de propositura não começa a correr sem a prévia utilização da impugnação administrativa, dentro de prazo próprio legalmente estabelecido para o efeito, não se aplicado, assim, neste âmbito o artigo 58º.