Providências Cautelares – critérios gerais após a revisão de 2015
Providências Cautelares – critérios
gerais após a revisão de 2015
A reforma de
2002-2004 trouxe ao contencioso administrativo a temática dos processos
urgentes. Com a alteração do n.º 4 do artigo 268.º da Constituição da República
Portuguesa (CRP) pela revisão de 1997 houve a contribuição para se conformar um direito processual urgente no
âmbito da jurisdição administrativa. Os anseios da doutrina pela inserção desta
figura jurídica no âmbito administrativo eram atendidos.[1]
O regime das
providências cautelares encontra previsão nos artigos 112.º ao 134.º do Código
de Procedimento Administrativo (CPTA) e este poderá definir-se como adopção de
uma ou mais condutas no âmbito de um processo declarativo, intentado ou a
intentar, cujo objectivo se consubstancia numa tomada de posição face a uma
conduta irreversível ou danosa, que sem a mesma a decisão da acção
principal perderá o seu efeito útil.
Antes de ser
tratada a temática dos critérios gerais é necessário fazer referência quanto as
características que são a instrumentalidade (i); a provisoriedade (ii); a
sumaridade (iii).
i.
De acordo com o
entendimento Professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e, nos termos do artigo 113.º
n.º 1 CPTA só pode desencadear uma providência cautelar quem tenha legitimidade
para intentar a acção principal. Acrescenta-se que, faz depender da acção
principal o conhecimento do mérito da
causa, não podendo a providência antecipar aquilo que irá ser decidido pela
sentença.[2]
A providência têm apenas a finalidade de satisfazer, provisoriamente, os
interesses daquele que a intentou.
ii.
Quanto à
provisoriedade, trata da questão de que o Tribunal tem a capacidade, de a todo
o tempo o poder de revogar, alterar ou substituir a providência cautelar. Assim, na
pendência de uma acção o Tribunal é livre de adoptar ou recusar a adopção
destas medidas urgentes tendo em conta os critérios casuísticos, como se prevê
no artigo 124.º do CPTA.
iii.
Como última
característica, a sumaridade, em que existe uma tomada de posição em tempo útil
pelo Tribunal para se pronunciar sobre a questão, no risco, uma vez mais, a
demorar ser prejudicial para o interessado que intentou a providência.[3]
A reforma de 2015
trouxe uma homogeneidade às providências, a heterogeneidade patente até à
reforma desapareceu. Com esta alteração,
nas palavras Professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[4],
o regime do artigo 120.º do CPTA tornou-se mais pobre, dado que, já não
estabelece quaisquer diferenças no plano substantivo que “nos pareciam
inteiramente fundadas”. Vai mais além, no sentido de que não tem critérios diferenciados caso se trate
da concessão de providências conservatórias ou antecipatórias. Sucede que com esta reforma o regime
do 120.º do CPTA estabelece alguns
preceitos, sendo que, nos artigos 128.º a 134.º do CPTA encontram-se as
disposições particulares atendentes aos critérios especiais.
Encontramos três critérios gerais: Periculum in
mora; fumus boni iuris; ponderação de interesses.
Quanto
ao primeiro critério, assim como no processo civil o mais relevante, patente no artigo 120.º n.º 1 determina que quando
“haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou
da produção de prejuízos de difícil reparação (…)” para os interessados, ou seja, perigo de dano iminente e
irreparável.
Esta versão determina que não são apenas admitidas as
situações de risco, tal como no Código de Processo Civil (CPC), como se
acrescenta que para ser concedidas quando exista efectivamente um fundado
receio.
Tanto a fórmula “fundado receio” como “prejuízo de difícil
reparação” recusam a susceptibilidade de avaliação pecuniária, tendo em conta,
que este segmento é variável, aleatório e difuso. O entendimento que tem que se seguir é de que
sempre que o prejuízo é considerado irreparável através da alegação do
interessado e se verifique que, mesmo com acção principal a ser julgada, os
danos são de tal modo incontornáveis que não se preconize o efeito útil a não
ser por esta via – trata-se do facto consumado.
Ora, a questão do facto consumado reporta-se, tal como sucede
no processo civil, ao risco da infrutuosidade[5]
da sentença a proferir no processo principal. É neste sentido que se
recusa o critério da avaliação
pecuniária, todavia a viabilidade do estabelecimento da situação se a conduta
ilegal não ocorresse. Professor MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA considera que a jurisprudência neste campo tem tido uma exigência acrescida quanto se trata dos prejuízos que o requerente poderá
sofrer.
Neste campo, e seguindo o entendimento de JOSÉ ALBERTO DOS
REIS “um conhecimento completo e profundo sobre a existência de perigo pode
exigir uma demora incompatível com a urgência da medida”.
Relativamente, ao segundo critério, que remete para a
aparência do bom direito, trata que o juiz deve realizar uma avaliação do êxito
do requerente, restringindo-se aos limites que a providência pretende acautelar,
de modo a que a não se antecipe a avaliação da questão que será realizada
aquando do processo principal. Na senda
do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 24-04-2013 a providência deve
“acautelar, precária e transitoriamente, a eficácia de outra decisão a proferir
mais tarde (a sentença), através de uma apreciação perfunctória, baseada
sobretudo em percepções recolhidas da experiência e do senso comum e não
através da formação de uma convicção segura sobre a existência e bondade do
direito invocado”.
Sucede que antes da reforma de 2015 do CPTA, este critério
revestia pouca relevância caso o pedido cautelar fosse de uma
providência conservatória ou antecipatória. Relevava, neste ponto que caso se
tratasse de uma providência antecipatória o seu preenchimento deveria ser mais exigente.
Esta exigência tem
sentido, na medida em, que na providência conservatória manter-se-á o status quo, ou seja, não existe alteração
da qualidade. Ao passo que, na providência antecipatória existe essa alteração
do status quo, porque na acção
existem situações jurídicas dinâmicas ou pretensivas.
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA,
neste ponto considera que o artigo 120.º n.º 1 do CPTA antes de 2015,
separava as temáticas a cada uma destas providências no que toca a este
critério. A consagração de um regime
homogéneo faz com que o regime a sujeição aos critérios do processo civil,
quanto a este regime, configura esta figura numa dependência sobre o bem fundado da pretensão impugnatória
requerente.
Como último critério,
a ponderação de interesses, isto é as providências cautelares não dependem
apenas do preenchimento dos requisitos supra explicitados. Este último critério
é, de tal modo, importante que as providências poderão ser negadas mesmo que os
outros critérios estejam verificados. Nesta situação o que realiza é um juízo
de valor relativo, avaliando os interesses contrapostos.
O n.º 1 do artigo
120.º do CPTA abre o caminho para o proferiemento de uma providência, contudo
no n.º 2 do mesmo artigo introduz uma cláusula de salvaguarda em que e na
esteira do STA “possibilidade de decretamento de
providências cautelares de qualquer tipo desde que elas sejam adequadas a
assegurar a utilidade da sentença e se limitem ao estritamente necessário para
evitar a lesão, permitindo até que o Tribunal decrete outras providências para
além da requerida (…) ”.
Este último número é o último reduto da ponderação. O
juízo que é feito neste campo já não é relativo, todavia em absoluto,
analisando-se os riscos para o interesse público que a providência poderá
causar.
Conclui-se que a reforma de 2015 quanto ao
critérios trouxe alguma inovação, porém, relativamente, a esta temática, não foi tão feliz
como poderia ter sido.
Se com a reforma de 2004 que introduziu esta temática e
os vários requisitos a ela ligados, em 2015 e, na questão mais evidenciada é
do segundo critério, a homogeneização não beneficiou os futuros requerentes de
providências. Acrescenta-se que o contencioso administrativo, não
consegui se distanciar do processo civil
e trilhar o seu caminho evidenciando-se uma dependência face ao mesmo.
André Henriques Silva n.º 24355
[1] CARLA AMADO
GOMES, Contributo para os estudos das
operações materiais da administração e o seu controlo jurisdicional,
Coimbra, 1999
PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso administrativo no divã da psicanálise - ensaio sobre as acções no novo processo administrativo, 2.º Edição, Almedina, 2009
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