REQUISITO DO CONTEÚDO POSITIVO DO ATO – ANÁLISE CRÍTICA
Maria Ana Baptista, Aluna n.º26140
§1.
Atos de conteúdo negativo; §2. Atos administrativos de conteúdo ambivalente
§1.
ATOS DE CONTEÚDO NEGATIVO
Até à reforma de 2002/2004, o
tribunal apenas podia anular atos administrativos, estando-lhe vedada a
possibilidade de dar ordens à Administração para agir. Com a reforma do Código
de Processo Administrativo (doravante, CPTA), que marcou a transição de um
contencioso objetivista para um contencioso subjetivista, os tribunais passam a
poder condenar a Administração à prática de atos.
Esta reforma levou,
consequentemente, à exclusão dos atos administrativos de conteúdo negativo do
conceito de ato administrativo impugnável, fazendo com que certos autores,
entre eles o Professor Sérvulo Correia, questionassem se os atos
administrativos de conteúdo negativo deixam de ser atos administrativos.
Importa, num primeiro momento,
definir o que se entende por ato administrativo de conteúdo negativo. Desta
forma, um ato de conteúdo negativo surge quando num procedimento destinado à emissão
de um ato administrativo, a decisão da Administração reveste-se de conteúdo
negativo – ou seja, a Administração recusa a emissão do ato[1]. Além do indeferimento
expresso, a inércia da Administração também se substancia num ato negativo.
Assim, do artigo 67.º, n.º1,
alínea b) CPTA resulta que a reação contenciosa a atos administrativos de
conteúdo negativo deve passar pela dedução de um pedido de condenação à prática
do ato.
Esta exclusão resulta também
da análise de outras normas, nomeadamente do artigo 66.º, n.º2 CPTA, que
estabelece que a eliminação da ordem jurídica do ato de indeferimento resulta
da pronúncia condenatória mediante a qual o tribunal imponha a prática do ato
que tinha sido ilegalmente recusado.
Porém, mais controverso é o artigo
51.º, n.º4 CPTA, que estabelece que quando seja deduzido um pedido de anulação de
um ato administrativo de conteúdo negativo, o tribunal deve convidar o autor a
substituir a petição, deduzindo o adequado pedido de condenação.
Quanto a este preceito, o
Professor Mário Aroso de Almeida entende que, se o autor não corresponder ao
convite feito pelo tribunal, o juiz deve absolver da instância[2], considerando então que a não
substituição da petição constitui uma exceção dilatória inominada (em concreto,
impropriedade do meio processual adotado).
O Professor considera que o
artigo 51.º, n.º4 assume que não é adequado pedir a anulação de um ato de
indeferimento e, assim, esse pedido não pode proceder, devendo o juiz dar ao
autor a possibilidade de substituir a petição, de forma a aproveitar elementos
da já proposta ação. Para o autor, a solução apontada é a consequência natural do
facto de os tribunais administrativos terem passado a poder condenar a
Administração à prática de atos administrativos, em oposição daquilo que se
passava no Contencioso Administrativo de matriz objetiva.
Assim, entende que quando um
particular se dirige aos tribunais administrativos para reagir contra uma
atitude de recusa ou omissão da Administração, o seu interesse é obter uma
pronúncia judicial que proporcione a obtenção do ato pretendido – o que só pode
acontecer, na sua visão, no âmbito de um processo de condenação da
Administração, uma vez que só esta tutela lhe confere o título executivo que,
caso a Administração persista no incumprimento dos seus deveres, o habilita de
recorrer ao processo executivo adequado.
Além disso, o Professor
entende que só no âmbito do processo de condenação à prática de ato administrativo
o autor é obrigado a deduzir todos os elementos constitutivos em que se possa
sustentar a sua pretensão. No fundo, o Professor entende que só neste processo
poderão ser confrontadas em profundidade todas as questões que se podem colocar
a propósito da existência e configuração do dever de atuação da Administração.
Por sua vez, o Professor
Vieira de Andrade considera que o artigo 51.º, n.º4 apenas estabelece a obrigação
de o juiz convidar o autor a substituir a petição apresentada.
O Professor Vasco Pereira da
Silva, à luz da anterior dicotomia ação comum/ação especial, considerava que não
existia nenhum obstáculo ligado à não utilização do meio processual adequado,
uma vez que a condenação à prática de ato e a impugnação de ato administrativo eram
duas espécies de pedidos que correspondiam à mesma ação – a ação especial.
Apesar de atualmente este
argumento já não proceder, o Professor mantém a sua posição, alegando que a
substituição da petição, apesar de traduzir vantagens ao nível da celeridade na
satisfação dos interesses do particular, colide com o princípio do dispositivo,
na medida em que este postula a vinculação do juiz ao pedido. Assim, se a pretensão
do particular é eficazmente tutelada através da ação de impugnação, é violador
do princípio do dispositivo obrigá-lo a propor uma ação de condenação.
A meu ver, e com o devido
respeito, a solução apontada pelo Professor Mário Aroso de Almeida parece ser
criticável.
Primeiro, não parece de
admitir que a consequência da não substituição da petição por parte do autor
possa conduzir à absolvição da instância – admiti-lo seria até, penso,
condescendente para com o autor, partindo do pressuposto errado que o que este
queria realmente fazer era propor uma ação de condenação. Considero sim, em
sentido concordante com o Professor Vieira de Andrade, que a finalidade do
artigo 51.º, n.º4 é alertar o autor para a existência de um meio processual que
pode ou não ser mais adequado às suas pretensões, dando-lhe a opção de
substituir a petição inicial. Não a substituindo, não concordo que seja de
concluir estar perante uma exceção dilatória conducente à absolvição da
instância.
De facto, pensemos nos casos
discutidos na doutrina alemã, que provam que existem situações em que a tutela efetiva
da situação do particular justifique a impugnação de atos de conteúdo negativo,
como por exemplo o caso de um particular que pretenda ver removido da ordem
jurídica um ato ilegal de indeferimento de um projeto de construção, fundado no
argumento de que tal projeto violaria normas urbanísticas, apenas com a intenção
de não ver precludida a possibilidade de, no futuro, concretizar esse projeto.
Neste caso, parece claro que o
particular não tem interesse na propositura da ação de condenação à prática do
ato devido, sendo o seu interesse tutelado de forma efetiva pela ação de
impugnação.
O Professor Vasco Pereira da
Silva não aceita inequivocamente esta construção, considerando ser teoricamente
difícil encontrar situações em que exista essa utilidade autónoma. No caso
avançado pela doutrina alemã, o Professor entende que, se o autor recorresse à
ação de condenação, continuaria a poder construir o empreendimento tanto no
presente como no futuro.
Já o Professor Mário Aroso de
Almeida reconhece a validade deste argumento, mas considera que ele deve ter
uma aplicação excecional, isto é, a regra geral é que não é possível a impugnação
de atos administrativos de indeferimento, porque a via de reação adequada é a
de condenação à prática do ato ilegalmente recusado ou omitido. Em casos
excecionais, admite a impugnação de atos de indeferimento, desde que o autor
assuma justificadamente que não pretende obter o ato omitido ou recusado, mas
apenas a sua remoção da ordem jurídica, e desde que prove que a utilidade que
pretende ver assegurada não é alcançada pela condenação à prática do ato administrativo
em causa.
Mais uma vez, discordo desta
posição. Se a função do Contencioso Administrativo é a tutela dos direitos
subjetivos dos particulares, por que razão devemos restringir essa tutela aos
casos em que o particular prove que não pretende obter o ato omitido ou
recusado? Parece-me que fazê-lo será adotar, como se disse anteriormente, uma
atitude excessivamente paternalista.
Em segundo lugar, não considero
procedente a afirmação do Professor Mário Aroso de Almeida de que só a ação de
condenação à prática de ato devido permite a confrontação absoluta de todas as questões
que se podem colocar a propósito da existência e configuração do dever de
atuação da Administração. A meu ver, o objeto da ação de condenação é a
pretensão do titular e não a análise do dever de atuação da Administração – tal
como na ação de impugnação o objeto da lide é a pretensão do titular e não o
ato administrativo impugnável.
Assim, considero que os atos
de conteúdo negativo devem poder ser sindicados através de uma de duas vias
contenciosas: a impugnação de ato administrativo ou a ação de condenação à prática
de ato administrativo. No entanto, caso o particular opte pela primeira via, o
tribunal deve, dando cumprimento ao artigo 51.º, n.º4, convidá-lo a substituir
a petição inicial. A consequência da não substituição, a meu ver, deve ser
apenas a negação ao particular dos efeitos a que teria acesso caso tivesse
optado pela ação de condenação à prática de ato administrativo.
§2. ATOS
ADMINISTRATIVOS DE CONTEÚDO AMBIVALENTE
Cabe ainda uma última
referência à situação dos atos administrativos de conteúdo ambivalente – ou seja,
atos administrativos que, por um lado, definem pela positiva a situação dos
respetivos beneficiários, mas ao mesmo tempo definem pela negativa a situação de
outros sujeitos.
O exemplo por excelência dos
atos de conteúdo ambivalente é o do ato de adjudicação da proposta apresentada
por um dos participantes num concurso dirigido à celebração de um contrato, que
frustra as expetativas dos restantes concorrentes.
Nestas situações, quem foi
preterido pretende a remoção do ato praticado. Essa pretensão é conseguida
através da anulação do ato, razão pela qual faz sentido que ele proceda à impugnação
do mesmo. Porém, o Professor Mário Aroso de Almeida considera que o interesse
do impugnante não se basta com a remoção do ato de adjudicação da ordem
jurídica, pretendendo o autor a substituição desse ato por outro, que não repita
as ilegalidades cometidas.
Neste caso, o interessado pode
cumular o pedido impugnatório com o pedido de condenação, nos termos do artigo 4.º,
n.º2, alínea a) CPTA. A questão que se coloca neste tipo de atos é se o
interessado tem o ónus de proceder à cumulação.
A meu ver, e em sentido
concordante com o Professor Mário Aroso de Almeida, à luz da reforma de 2015,
mais concretamente, à luz do artigo 66.º, n.º3, devemos concluir que o
particular é livre de impugnar o ato de adjudicação sem ter de pedir também a
condenação à prática do ato.
BIBLIOGRAFIA:
ALMEIDA, Mário Aroso de -
Manual de Processo Administrativo, 3ª
Ed., Almedina, Lisboa, 2017
AMARAL, Diogo Freitas do - Curso de Direito Administrativo, vol. II, 3ªEd, Almedina,
2017
ANDRADE, José Carlos
Vieira de - A Justiça Administrativa
(Lições), Almedina, Lisboa, 2015 14º edição
SILVA, Vasco Pereira da - O contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise,
2ªEdição,
Almedina, 2013
Comentários
Enviar um comentário